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張甲13歲，系張乙與李某婚生子，二人離婚后都拒絕承擔撫養(yǎng)義務，張甲只能隨外祖母吳某生活?，F(xiàn)吳某年老體弱，無力負擔張甲各項費用，故以張甲的名義起訴張乙、李某給付撫養(yǎng)費，那么在這種情況下，首先要確定的就是要確定張甲的法定代理人是誰？

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一、未成年人的代理人

我國《民法通則》第十六條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。”

二、案件分析

張乙與李某系張甲的親生父母，二人雖已離婚多年，根據(jù)我國法律規(guī)定二人仍系張甲的監(jiān)護人無疑。而實際情況是，二人都拒絕履行監(jiān)護職責，是外祖母吳某負責張甲的生活費用，現(xiàn)外祖母無力承擔，只能以張甲為原告，自己為法定代理人起訴張乙、李某給付撫養(yǎng)費。

依民事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)護人才能作為無訴訟行為能力人的法定代理人，本案若機械地適用該規(guī)定，那么張甲的父母將身兼原告、被告雙重身份，違背了當事人對抗這一基本訴訟法理，而且有可能損害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，與設立監(jiān)護制度的初衷相背離。顯然，在子女訴請父母給付撫養(yǎng)費時，父母是不能作為法定代理人的。

那么如何確定法定代理人，才能及時有效地維護張甲的利益呢？對此，《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條規(guī)定，可以由具有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。因為具有監(jiān)護資格的其他親屬與監(jiān)護人一樣具有身份上的特殊關系，在監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責時可以“替補”為監(jiān)護人，由此也符合監(jiān)護制度以被監(jiān)護人利益為第一位的基本原則。具體到本案中，張甲的外祖母吳某具有監(jiān)護資格，并一直承擔著監(jiān)護職責，已成為實際履行義務的監(jiān)護人，且已代為起訴，因此，法院可直接指定吳某為張甲的法定代理人。

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需要注意的是，外祖母作為本案的法定代理人，并不是取消了張甲父母的監(jiān)護人資格，因為取消監(jiān)護人資格，需要由相關人員向法院提出申請，才能進行處理，本案中并無相關人員提出該項申請。這樣做僅是為了訴訟的進行和維護被監(jiān)護人利益的權(quán)宜之法。張甲之父母仍然是其法定監(jiān)護人， 仍應盡監(jiān)護之責。

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