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已年滿55周歲薛某（女）經人介紹至某水產公司上班，某日，薛某在下班途中發生交通事故死亡。薛某之家屬將該水產公司訴至法庭，請求依法判決薛某生前與被告存在勞動關系。庭審中，被告某水產公司認為，其雖以雇主形式對薛某進行管理，并對其發放工資，但薛某已年滿55周歲，其與被告并未形成勞動關系，而是雇傭關系。

一、爭議

本案爭議的主要問題是薛某年滿55周歲，已達法定退休年齡，如何認定其與被告某水產公司的用工關系。

第一種觀點認為，薛某已年滿55周歲，符合職工辦理退休的年齡，根據《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到退休年齡的，勞動合同終止，因此薛某與被告公司之間不存在勞動關系。

第二種觀點認為，薛某并未享受相關退休待遇，且其日常工作都由被告某水產公司進行管理，并發放工資，薛某與被告某水產公司存在勞動關系。

二、觀點評析

（一）觀點一

第一種觀點直接以《勞動合同法實施條例》的法條作為依據，有一定道理，但是該法條依據畢竟是國務院條例，我們應當拋出疑問：《勞動合同法》與《勞動法》是否有相應的規定？案件的涵攝，必須要有充分的立法與理論的支持，法條的搜索必須由小到大，再由大到小，以求體系化、全面化的解釋。我們應當尋找更高位階的法律以求支持，避免在存在法條沖突的情況下造成的因純粹論證而造成的片面性。當然，該觀點并非毫無可取，我們在下文探討中也將運用該觀點的法條依據。

（二）觀點二

第二種觀點，實際上結合了《勞動合同法》四十四條第一款的規定，運用了更高位階的法律以支持觀點的正當性和說服力，。該觀點提出的理由是：

首先，退休者仍然在工作，單位按照勞動者的標準提供薛某待遇，雙方都是按照勞動關系在進行活動的。認為當勞動者已達法定退休年齡時雙方勞動關系自動終止的觀點，對勞動者顯失公平，不符合法律規定精神。

其次，薛某雖然達到退休年齡，但是并未享受養老保險待遇，因此，勞動合同未終止，或者可以視為仍然存在勞動關系。

該觀點有一定的理由和依據，但是法條解釋存在一定問題，需要進一步解決。

三、筆者認為

《勞動合同法》第44條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；”而《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這兩個法條是否沖突呢？《勞動法》第七十三條第一款的規定，勞動者退休的情況下，依法享受社保待遇（養老保險）。結合著《勞動合同法實施條例》第21條的規定，立法者實際上認為勞動者退休者后就可以享受養老保險，因此，規定勞動者退休和享受養老保險都作為勞動合同終止的條件，實際上別無二致。因此，薛某退休后再到水產公司上班，由于失去勞動者地位，薛某已經無法與單位建立勞動關系，因此，無論雙方是否簽訂勞動合同，雙方是權利義務關系只能基于勞務合同（無論書面或者口頭）的形式存在。如此才符合法理推理。

法條解釋還存在另外一種情況，那就是《勞動合同法》是最新的勞動法法規，立法者是否基于保護勞動者的利益而確立了新的標準和認識，才導致新舊法條的沖突呢？我們不能否認，勞動者在退休者后，基于各種原因，未必都能享受到養老保險待遇。但是即使勞動者在退休后未享受應有的養老保險，也不能認為退休者到單位上班就是與單位建立勞動關系。這樣豈不是在暗示勞動者不要繳納養老保險，反正退休后還可以建立勞動關系。如此，實際上會弱化養老保險的社會保障作用，導致“劣幣驅逐良幣”的惡性循環。退休者不具備勞動者的地位，無法建立勞動關系是理論界和實踐中的共識，不能憑借邏輯不清的法條解釋就摧毀這種認識。

并且，像觀點二這樣的解釋，本身就存在漏洞。勞動者退休的原因，不單單依據《勞動合同法》第四十四條第二項，薛某的退休也可能是因為“勞動合同期滿”，也就是四十四條第一項的情形。不能認為薛某的情形可以直接適用四十四條第二項規定，然后反推沒有享受養老保險就是勞動關系未終止。

采用第二種觀點的人還搜索出了最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，該規定明確：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。但是根據法律邏輯的基本原理，該法條是否就可以反向解釋為：用人單位若沒有為勞動者辦理養老保險手續，勞動者繼續為用人單位工作的，仍按勞動關系處理。很明顯，這樣的解釋是違反法律邏輯原理的。

因此，筆者認為，無論是薛某在其他單位退休后到該水產公司上班還是薛某退休前已在該水產公司就職，退休后仍然在公司上班，由于薛某退休失去了勞動者地位，即使再上崗，都不能被認定為勞動關系和勞動合同了。如此，倒是與第一種觀點的結論一致。

法律依據：

《勞動合同法》第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：

(一)勞動合同期滿的；

(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

(四)用人單位被依法宣告破產的；

(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

《勞動法》第七十三條第一款　勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：

（一）退休；

（二）患病、負傷；

（三）因工傷殘或者患職業??；

（四）失業；

（五）生育。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

《勞動合同法實施條例》第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

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