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上訴人（原審被告）成都某某開發有限公司。

法定代表人李某，總經理。

委托代理人蘭波，四川達和律師事務所律師。

委托代理人馮紅兵，四川達和律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）上海某某建設工程有限公司。

法定代表人付某某，總經理。

委托代理人劉春雷，上海劉春雷律師事務所律師。

委托代理人李嵩飛，上海劉春雷律師事務所律師。

上訴人成都某某開發有限公司（以下簡稱某某公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服上海市寶山區人民法院（2011）寶民三（民）初字第233號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人蘭波、被上訴人上海某某建設工程有限公司（以下簡稱某某公司）的委托代理人劉春雷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，2009年9月18日，某某公司、某某公司簽訂合作建設協議，工程名稱為某某鎮某某安置點，總投資人民幣（以下幣種均為人民幣）7,000萬元。協議另約定由某某公司向某某公司支付保證金700萬元，借給某某公司500萬元。另雙方簽訂了工程施工補充協議。2010年8月20日，某某公司、某某公司簽訂協議，約定雙方于2009年9月18日簽訂的合作建設協議和施工補充協議，非因某某公司原因無法履行，某某公司遭受損失，雙方協商一致同意解除合同。某某公司應于2010年9月15日前退賠某某公司1,650萬元，其中借款、保證金1,200萬元，賠償損失450萬元。前述損失包括但不限于保證金及借款利息損失、前期投入損耗、窩工損失、預期利潤等。若某某公司不按約支付上述款項，還應支付違約金，按未退賠金額每日0.5計算。事后，某某公司于2010年9月28日退還某某公司500萬元，同年11月17日退還700萬元，其余450萬元至今未付。故某某公司向法院起訴，要求某某公司支付賠償金450萬元，并按每日0.5支付違約金（1、以1,650萬元為本金，自2010年9月16日至同年9月27日；2、以1,150萬元為本金，自2010年9月28日至同年11月16日；3、以450萬元為本金，自2010年11月16日至判決生效日止）。

原審法院經審理后認為，無論某某公司、某某公司間簽訂的合作建設協議及施工補充協議是否有效，某某公司、某某公司于2010年8月20日簽訂的協議系雙方對上述兩份協議不再履行的善后事宜進行協商達成的結果，系雙方真實意思表示，不違反法律規定，合法有效，雙方應當恪守履行。現某某公司依協議約定要求某某公司支付賠償金450萬元及違約金，于法有據，予以準許。關于違約金，由于雙方的約定過高，某某公司也要求調低，故法院依法予以調低。

原審法院據此作出判決：

一、某某公司于判決書生效后十日內支付某某公司450萬元；

二、某某公司于判決書生效后十日內，按每日萬分之五計算，支付某某公司逾期付款違約金。（其中1,650萬元，自2010年9月16日至同年9月27日；1,150萬元，自2010年9月28日至同年11月16日；450萬元，自2010年11月16日至判決生效日止）。

原審法院判決后，上訴人某某公司不服，向本院提起上訴稱：雙方簽訂的合作建設協議及施工補充協議系無效協議。無效協議自始無效，不存在解除及違約問題。雙方于2010年8月20日又簽訂協議，約定前兩份協議不再履行，以及善后事宜。因此，該份協議也是無效的。造成合同無效雙方均有過錯，應當各自承擔其責任，至多由雙方分擔被上訴人的損失。被上訴人簽訂合同后，并未進場施工，其450萬元的損失也不能成立。另外，一審判決調整違約金至日萬分之五，該違約金也明顯超過同期銀行貸款利率的百分之三十，仍屬過高。故請求二審法院撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的一審訴訟請求。

被上訴人某某公司答辯稱：2008年8月20日的協議有效，被上訴人為履行合同投入了大量的人力，物力，實際損失已經發生，上訴人應當賠償。雙方約定的違約金為日千分之五，并不過高，原審法院已經進行了調整。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

本院認為，被上訴人依據2010年8月20日的協議起訴請求上訴人賠償并支付違約金。該協議的內容是解除合作建設協議及施工補充協議，并對其他事宜作出約定。在被裁判機構作出裁決前，雙方簽訂的合同不應視為無效。即使合作建設協議及施工補充協議存在效力問題，雙方于2010年8月20日簽訂的協議是對善后事宜的處理，不為無效，并無不妥。鑒于某某公司在簽訂合作協議及補充協議后進行了一定的工作，雙方通過協議方式已經就賠償損失的數額做了約定，故該約定對雙方有約束力。上訴人現以被上訴人未進場施工并無損失為由拒絕支付，無法律依據，本院不予支持。至于違約金，原審法院已經依實際情況對違約金進行了調整，該調整幅度得當，上訴人的主張缺乏依據，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費46,160元，由上訴人成都某某開發有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　盧薇薇

代理審判員　　陳文麗

代理審判員　　成　皿

二○一一年八月十七日

書　記　員　　仇祉杰

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