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上海市第一中級人民法院

民事判決書

（2009）滬一中民五（知）初字第20號

原告上海某某文化用品有限公司，住所地上海市。

法定代表人季某某，總經理。

委托代理人朱妙春，上海朱妙春律師事務所律師。

委托代理人王小兵，上海朱妙春律師事務所律師。

被告上海某某文化用品有限公司，住所地上海市。

法定代表人金某某，總經理。

委托代理人楊軍，上海市華誠律師事務所律師。

委托代理人劉一舟，上海市華誠律師事務所律師。

原告上海某某文化用品有限公司（以下簡稱某某公司）訴被告上海某某文化用品有限公司（以下簡稱某某公司）擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案，本院于2008年12月31日立案受理后，依法組成合議庭，于2009年2月16日、2月23日召開兩次預備庭；2009年6月2日公開開庭進行了審理。原告某某公司的委托代理人朱妙春、王小兵，被告某某公司的委托代理人劉一舟到庭參加了訴訟。本案經本院院長批準，依法延長審理期限6個月，現已審理終結。

原告某某公司訴稱：原告成立于2003年6月，并于同年10月開始經營某某品牌書寫工具。原告的某某品牌書寫工具推出伊始，就為商品設計了獨特的包裝、裝潢，并于2004年獲得了筆盒的外觀設計專利權。原告某某品牌書寫工具造型優美、設計獨特，因商品設計靈感來源于抽象派書畫大師某某，故原告的商品以”某某”命名。某某品牌書寫工具以紅、黃、黑三色為主色調，筆盒表面由紅黃兩色組成，正中印有女子抽象臉譜圖像、某某藝術簽名，并標注了英文”PICASSOARTCOLLECTION”，筆盒外的盒套與手提袋均使用與筆盒相同的設計。4年多來，經原告積極有效的品牌推廣，以上乘的商品質量和極富藝術感的設計，原告商品在國內市場已具有較高的知名度，商品銷售對象廣泛，銷售范圍遍及全國大部分省市，僅在上海一地就有數十家商城銷售，近年來原告商品年度銷售額逾千萬。

被告成立于2008年5月，從同年9月起生產、銷售與原告某某書寫工具名稱、包裝和裝潢相同的侵權商品。被告生產、銷售的侵權商品與原告商品同為書寫工具，銷售范圍存在交叉，銷售對象相同，與原告存在明顯的競爭關系。原告認為，原告某某品牌書寫工具屬于知名商品，原告的商品名稱、包裝、裝潢已構成知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。被告在相同商品上惡意使用與原告商品相同的商品名稱、包裝和裝潢，謀取不正當利益，已構成不正當競爭。故原告訴至本院，要求判令：1、被告停止生產、銷售與原告相同名稱、包裝和裝潢的某某書寫工具；2、被告賠償原告經濟損失人民幣30萬元（含原告為本案支出的合理費用）；3、被告在《新民晚報》上刊登致歉聲明、消除影響。

被告某某公司辯稱：1、本案系爭商品不具有知名度。原告提供的相關證據無法證明系爭商品銷售的持續時間、銷售區域的分布、銷售額以及宣傳情況，故系爭三項商品不是知名商品。2、”某某”并非系爭商品的特有名稱。”某某”作為世界著名畫家為我國公眾所熟知，如果企業要通過商業使用使”某某”具有第二性含義，有關商品必須在相關公眾中具備與畫家某某相仿的知名度，才能避免其第二性含義被第一性含義所覆蓋。但系爭商品的銷售時間與銷售區域不明，銷售額極低，遠遠達不到足以賦予”某某”第二性含義的知名度，甚至根本不具有知名度，故”某某”不屬于特有名稱。事實上，原告在商品目錄中大量介紹某某的生平和作品，使相關公眾將其產品誤認為與畫家某某有特定的聯系，從而提高商品的銷量，故原告的行為是典型的”傍名人”行為。另外，原告的每項系爭商品均有各自的商品名稱，如902型鋼筆為”紳士系列”、903型鋼筆為”瑞典花王”、908型鋼筆為”世紀先鋒”，原告在其商品的手提袋、盒套、筆盒、實物以及產品目錄上均未將”某某”作為商品名稱使用，反而被告的商品及其包裝上均標注了”某某”的商品名稱，故被告對”某某”商品名稱使用在先，依法享有在先權。3、系爭商品的翻蓋筆盒為通用包裝，不具有特有性。原告的筆盒包裝為普通的翻蓋硬盒，早在數十年前就已被廣泛應用于筆類商品，故該包裝不具有識別作用。而且，除了上述包裝外，原告還大量使用了上下合蓋、側翻蓋等其他數十種形式的包裝盒。由于包裝的特有性是通過經營者在具體商品上持續固定使用而產生的，但原告于同一時間在其商品上交叉使用多種包裝形式，各包裝與商品間的關聯性將被大大削弱。4、系爭商品的裝潢不是原告的特有裝潢。裝潢的特有性是經過經營在具體商品上持續固定使用產生的，但原告的產品目錄顯示，其包裝盒裝潢形式有16種之多，紅黃色塊組合的裝潢形式只是其中的一種，故該裝潢形式未成為其商品的固定裝潢。綜上所述，本案系爭三項商品不具有知名度，商品名稱、包裝、裝潢也未因原告的使用而與其商品產生固定聯系，成為其商品的特有名稱、包裝、裝潢，故被告使用相關的商品名稱、包裝、裝潢的行為不構成不正當競爭行為，請求駁回原告的所有訴訟請求。

原告某某公司為證明其訴稱，向本院提供以下證據材料：

第一組：權利證據，證明原告是某某書寫工具特有名稱、包裝、裝潢的合法權利人。

1、筆盒外觀設計專利申請文件及專利證書、26份《檢驗報告》、原告的產品實物（902、903、908三款產品），證明原告商品特有的名稱、包裝、裝潢，其中涉案筆盒的包裝于2004年已經設計完成且使用在先。

2、原告與上海等全國各地經銷商于2004-2008年期間簽訂的部分《經銷合同》，上海、沈陽、南昌、西安、北京等地經銷商出具的證明與專柜照片，2006-2008年度部分銷售增值稅發票，網絡搜索獲得的十大鋼筆品牌排行榜，證明原告的銷售區域廣泛、產品近三年的銷售情況穩定。

3、原告于2005-2007年參展的照片及部分參展發票、2005年中國國際文化用品博覽會”最佳展示獎”獎牌、第102屆中國文化用品商品交易會暨中國國際制筆文具博覽會參展協議書、《中國制筆名牌產品》證書，證明原告商品宣傳持續時間長達4年，具有知名度。

對于原告提供的上述第一組證據，除了專柜照片與展會照片，被告稱未經公證無法得知與實際情況是否相符而不認可其真實性以外，被告對其余證據的真實性均予認可。但被告認為：1、專利證書不能證明其在獲得專利后投入商業使用，故無法證明原告使用在先，而且該專利于2005年已終止，該包裝已進入公知領域，任何企業均能使用。2、《檢驗報告》只能證明原告將有關產品送檢，但不能證明產品已投入銷售，并在銷售中使用”某某”的產品名稱，而且送檢的產品名稱未顯示”某某”，而是在商標一欄中顯示”某某”，故原告并未將”某某”作為產品名稱使用而是作為商標使用，”某某”并非原告產品的特有名稱。3、產品實物不能證明其為知名商品，原告的商品存在多種形式的包裝、裝潢交叉使用的情況。4、證據2中的《經銷合同》僅能證明這些合同文本的存在，不能證明上述合同是否實際履行以及銷售的產品種類、銷售范圍。增值稅發票不能證明商品在市場上的銷售情況，而且其中僅有一小部分涉及系爭三項商品。5、排名榜不具有權威性與客觀性，不能證明原告產品的市場知名度，且無法證明其中的”某某”指向原告。6、證據3不能證明原告對系爭產品進行了宣傳并通過展會取得了知名度。

第二組：被告侵權證據，證明被告的產品與原告的名稱相同，包裝、裝潢構成近似，被告具有”搭便車”的故意。

1、（2008）滬靜證經字第5876號《公證書》及被告的產品實物（902、903、908三款產品）、（2008）滬徐證經字第1987號《公證書》，證明被告的侵權事實，原告在本案中指控被告生產、銷售的902、903、908產品構成侵權。

2、被告與上海某某文化用品有限公司（以下簡稱某某公司）的工商資料、（2009）滬靜證經字第496號《公證書》、某某國際開發有限公司在中國、香港兩地申請的商標信息，證明被告的股東王某某在香港搶注包含”某某”或與其相近的公司名稱與商標等。

3、滬公知鑒【2009】商咨字第012、013號《咨詢意見書》，證明被告使用的筆盒、盒套、手提袋與原告的包裝、裝潢構成近似。

原告在訴訟中撤回了（2008）滬寶證經字第1673-1675號《公證書》及其他五款產品實物。

對于原告提供的上述第二組證據，除了證據2中的商標信息因屬打印件被告對其真實性提出異議以外，被告對其余證據的真實性予以認可。但被告認為：1、因原告未能證明其產品具有知名度，相關的包裝、裝潢為其特有等事實，故被告宣傳、銷售涉案產品合法，未侵犯原告的權利。2、（2009）滬靜證經字第496號《公證書》中兩家香港公司的企業資料來源不明，申請商標的行為合法，與本案無關，且不能證明被告具有侵權故意。

第三組：原告為制止侵權行為而支出的費用，包括：檔案資料查閱費收據、公證費收據、購買侵權產品收據、律師費發票、鑒定費收據，證明原告為制止侵權行為已支付了66,234元。

被告對該組證據的真實性無異議，但認為被告未侵權而不存在為制止侵權行為的合理支出。

被告某某公司為證明其辯稱，向本院提供以下證據材料：

1、專利登記簿副本，證明原告的外觀設計專利已于2005年1月未繳納年費而終止，原告自動放棄了對該筆盒的專利權保護。

2、2006年第2期、2007年第1期、2008年第1期的《中國制筆》與2008第3期的《全國制筆信息》，證明我國自來水筆的總產量、銷售量極高，原告的產量與銷售量在整個自來水筆類別中所占比例極小，遠未達到知名商品的認定標準。

3、原告的產品目錄，證明原告的產品包裝、裝潢存在多種形式的交叉使用。

經質證，原告對上述證據的真實性予以認可，但不認可其證明內容，并認為與本案缺乏關聯性。原告稱：1、證據2的自來水筆與鋼筆屬不同種類，而且數據沒有統計單位、統計方法與數據來源，無法確認是否屬實。2、原告的產品有很多種類，每款均有小名稱，但對外統稱”某某”，至于證據3中的其他包裝、裝潢與本案無關。

對于原、被告雙方當事人提供的上述證據，經本院審查并結合相關質證意見，認證如下：1、除了原告提供的證據1中的26份《檢驗報告》以及被告提供證據2《中國制筆》等雜志，與本案系爭事實缺乏直接的關聯性不予認定之外，本院對其余證據均予認定。至于該兩份證據，本院經審查后認為，26份《檢驗報告》僅能表明原告生產的各型號高級銥金筆經檢驗質量合格，與其主張的商品是否屬于知名商品的特有名稱、包裝、裝潢無關。《中國制筆》等雜志上記載了我國制筆行業在某一大類如自來水筆方面的總產量與銷售總額，其概念過于寬泛，并無與系爭商品同類或近似的商品單項統計與橫向比較的數據。2、對于本院已認定但被告質證時提出異議的部分證據，本院決定采納的理由如下：（1）被告對第一組證據專柜照片與展會照片提出的異議，本院經審查認為，由于上述照片有其他證據相印證，如專柜照片與《經銷合同》、經銷商出具的證明、發票等，展會照片與發票均可相互印證，且原告設立的專柜是否存在均可作實地驗證，故被告以上述照片未經公證而否定其真實性的意見，本院不予采納。（2）被告對第二組證據中商標信息提出的異議，本院認為，原告提供的企業注冊信息與商標注冊信息，屬于與被告關聯企業相關的信息，況且被告已實際使用上述申請注冊中的商標標識，故被告可以確認上述信息是否屬實。同時，上述證據顯示原告系通過”中國商標網”、”香港特別行政區政府知識產權署商標注冊處”、香港特別行政區”公司注冊處網上查冊中心”等官方網站獲得，在被告未提供相反證據的情況下，本院對此予以認定。（3）關于原、被告雙方對其余證據提出的異議，均屬于雙方觀點性意見，涉及各自主張能否成立的問題，本院將在理由部分進一步作闡述。

本院經審理查明：

一、原告主張”某某”品牌書寫工具為其知名商品的事實。

原告于2004年1月2日申請了一項”筆盒（Ⅰ）”的外觀設計專利，該專利于同年9月1日被授權公告（專利號：200430019208.5），于2005年1月2日因未在期限內繳納或繳足年費而終止專利權。該專利請求保護色彩，所附外觀設計圖片顯示的筆盒與原告在訴訟中提供的筆盒外觀基本一致。原告在書寫工具上獲得了”圖形”注冊商標權人的授權。

2004年-2008年間，原告陸續與各地的經銷商簽訂《經銷合同》，在上海、廈門、南通、珠海、徐州、石家莊、杭州、天津、沈陽、廣州、太原、深圳、北京、濟南等十幾個城市以及江西省設立專柜，其中原告在上海市的第一百貨、大潤發超市等十幾家商場與超市設立了專柜。在該《經銷合同》中，原告稱其已取得”圖形”某某書寫工具系列在中國地區（香港、澳門除外）生產及經銷權，現原告授權各地的經銷商為某某品牌書寫工具在某一地區的經銷商，在該合同的頁眉處印制了”圖形”、”PICASSOARTCOLLECTION”、”某某中國業務總部”的標識。原告同時提供了上海、沈陽、本溪、哈爾濱、唐山、南昌、昆明、溫州、福州、石家莊、鄭州、重慶、蘭州、北京、西安、杭州、武漢、廈門、廣東等地部分專柜的照片，柜臺上印制了”圖形”的標識，其中部分專柜的柜臺及產品展示區還有”某某”、”法國某某”的標識。原告還提供了其于2006年至2008年間向杭州、重慶、青島、南京、無錫、吉林、天津、武漢、廣州、上海等地經銷商開具的部分增值稅發票與載有涉案三款鋼筆的出貨單，以及南通、長沙等地經銷商出具的設立專柜的相關證明。

原告參加了2005年至2008年的行業展會，并獲得了由2005中國國際文化用品博覽會組委會頒發的”2005中國國際文化用品博覽會最佳展示獎”。2005、2006年的展會上，原告在其展臺、柜臺上標注了”圖形”、”PICASSOARTCOLLECTION”的標識，2007年的展會上同時標注了”某某”的標識。2008年11月，中國制筆協會向原告頒發一份《證書》稱，某某公司生產的”某某”依金筆、水性圓珠筆（寶珠筆）被評為中國制筆名牌產品，有效期為三年。

2009年2月20日，原告的代理人顏某某在上海市靜安公證處工作人員的監督下，在該公證處電腦上作如下操作：登陸”www.baidu.com”，在搜索欄中輸入”2008十大鋼筆品牌排行榜”進行搜索，在搜索結果中點擊”2008十大鋼筆品牌排行榜—中國名企排行網”、”2008十大鋼筆品牌排行榜排行-材料網”、”2008十大鋼筆品牌排行榜-中國義烏小商品網”，其中”某某Picasso（十大鋼筆品牌，世界著名品牌）”位于第3/4名。

二、關于本案涉嫌侵權的事實。

2008年9月10日，蒲兵向上海市徐匯區公證處申請作證據保全，在公證員的監督下，由另一名公證人員趙斌在公證處計算機上進行如下操作：上網進入www.picassopen.com網頁，該網站的”公司新聞”欄目中有一條于2008年8月26日發布的訊息”大家期待已久的某某金筆隆重上市了”，其主要內容為：某某公司榮幸得到PICASSO某某國際開發有限公司的鄭重授權，在中國地區代理正宗PICASSO某某藝術金筆系列產品。經過一年多時間的研發籌備后，正宗PICASSO某某藝術金筆系列產品將在2008年8月8日與奧運會同時隆重上市，將在全國市場全面鋪開。我司特為正宗PICASSO某某藝術金筆成立了新公司——上海某某文化用品有限公司。該網站還公布了撥打8008202315電話，揭開防偽層按提示輸入查詢碼查詢某某筆真偽的方法。點擊該網站的”產品展示”欄，有各款”某某金筆”的圖片、產品名稱與訂購信息，其中包括PICASSO某某902紳士系列、PICASSO某某903瑞典花王、PICASSO某某908世紀先鋒等。各網頁的頁眉處均標注了”PICASSO某某”。上海市徐匯公證處就上述內容出具了（2008）滬徐證經字第1987號《公證書》。

2008年12月29日，原告的委托代理人鄒某某向上海市靜安公證處申請作證據保全公證。在公證人員的監督下，鄒某某在上海某某中文化禮品市場（上海市滬太路某某號）”3149”商鋪購買三支筆，并取得蓋有”上海恒源文具有限公司”的《收款收據》一張，鄒某某對購買物品進行拆封并拍照，上海市靜安公證處就上述購買過程及所附照片出具了（2008）滬靜證經字第5876號《公證書》。該《公證書》所附照片顯示，購買的三支鋼筆分別為：PICASSO-902A，紳士夢女人，金雕鍍金筆；PICASSO-903，瑞典花王，大理石蘭銀夾銥金筆；PICASSO-908A，世紀先鋒，金夾純黑鍍金筆。《收款收據》記載該三支筆的售價分別為72元、39元、43元。

2009年3月2日，上海朱妙春律師事務所委托上海公信揚知識產權司法鑒定所比對原、被告各自的902型銥金筆、908型銥金筆的商品裝潢與銥金筆筆盒、盒套、手提袋是否構成近似。該司法鑒定所于同年3月6日出具了兩份咨詢意見書，認為上述商品的裝潢、包裝及其裝潢均構成近似。

三、其他相關事實。

某某公司于2002年5月9日成立，被告某某公司于2008年5月29日成立，王某某為該兩公司的股東之一。某某國際開發有限公司于2008年5月23日在香港成立，法國某某家族國際集團有限公司于2008年9月19日在香港成立，王某某為該兩公司的董事。某某國際開發有限公司于2008年6月10日在第16類鋼筆等商品上向國家商標局申請注冊”某某”、”PICASSO”商標，于2008年8月18日向香港特別行政區政府知識產權署商標注冊處在16類商品上申請注冊”畢加索”、”某某”、”PICASSO”商標。

原告為本案訴訟支付了公證費7,000元、購買侵權產品費用154元、工商查檔費80元、律師費50,000元、鑒定費9,000元。

四、關于原、被告商品的名稱、包裝、裝潢的情況。

原告生產、銷售的三款筆，其外包裝標注的型號、名稱分別為：PS-902紳士黑鍍金雕銥金筆（零售價：180元）、PS-903瑞典花王某某花銥金筆（零售價：98元）、PS-908世紀先鋒純黑銥金筆（零售價：108元）。在原告的產品目錄中，有上述三款筆的簡介與圖片。其中，關于”902-紳士系列”的簡介為，”純黑金夾、純黑銀夾、金夾鍍金立雕、黑鍍金雕、瑪瑙紅，是父親那風趣優雅的表情，是英國紳士風度翩翩的晚禮服。筆尖的線條灑脫，如君子般優雅，出色的腐蝕合立體雕刻工藝，內斂而深刻，所有浮華與沖動瞬間變得蒼白無力。該系列為紀念某某的父親而特制，頂帽上的簽名，更增添其紳士氣質。”該系列附圖中有九支筆，三支為寶珠筆、五支為簡介中所述的五款鋼筆。關于”903-瑞典花王”的簡介為，”金、白、紫、紅……你是艷光四射的另類彩虹，筆帽頂上雕花細膩而精致，卻別有一番淡雅而嫻靜的韻味。游走于西方的狂野與東方的含蓄之間，亭亭玉立的瑞典花王，記錄你的華而不膩，記錄你的雍容華貴，記錄你的特立獨行，記錄你最精彩的人生。”該系列附圖中有七支相同款式、不同顏色（黑、藍、暗紅、綠、銀、紫、金）的鋼筆。關于”908-世紀先鋒”的簡介為，”榮譽、勛章，屬于斗牛勇士；時尚、尊貴，屬于世紀先鋒。閃亮奪目的橘、紅色彩，華美、輕快；柔滑簡約的純黑，穩重、深沉。尾帽裝飾若清水欲滴，頂帽嵌物似王者桂冠。亮麗而時尚，高貴而不失穩重。你總是以最耀眼的資態，卓爾不群。”該系列附圖中有四支相同款式的筆，其中三支為橘、紅、黑的寶珠筆，另有一支橘色的鋼筆。

原告提交了原、被告雙方各自銷售的系爭三款鋼筆實物及其包裝（包括筆盒、盒套、手提袋）。原告在筆盒、盒套、手提袋上多處使用了”圖形”、”PICASSOARTCOLLECTION”的標識。此外，在筆帽上拴有一標簽，標簽一面為”PICASSO”、另一面為”圖形”的標識；筆盒主視圖的翻蓋上有”圖形”、”PICASSO”的標識，仰視圖的中央有”圖形”的標識；盒套的主視圖與后視圖上標注了”PICASSOEnterprisesInternationalLTD(Impower)”的企業名稱，兩側向內插的折邊上有”圖形”的標識，仰視圖的右下角標注了”某某國際企業股份有限公司監制、上海某某文化用品有限公司”的字樣；手提袋的左、右視圖上標注了”圖形某某”的標識。在原告的商品目錄中標注，上述筆盒與手提袋等包裝形式用于（902、903、908、909）銥金禮盒。

相應地，被告的筆盒、盒套、手提袋等包裝在與原告相同的位置使用了相關標識。其中，多處使用了”圖形”與”PICASSOARTCOLLECTION”的標識，鋼筆筆帽的標簽一面為”PICASSO”、另一面為”圖形”的圖案；筆盒主視圖的翻蓋上有”圖形”、”PICASSO”的標識，仰視圖的中央有”PICASSO世界藝術品牌”的標識；盒套的主視圖與后視圖上標注了”PICASSOInternationalDevelopmentCO.,LTD.”的企業名稱，兩側向內插的折邊上有”PICASSO”的標識，仰視圖的右下角標注了”某某國際開發有限公司監制、上海某某文化用品有限公司”的字樣；手提袋的左、右視圖上標注了”圖形PICASSO某某藝術殿堂”的標識。此外，902A款鋼筆所用的筆盒包裝及其裝潢與其他兩款不同，為黑白色，筆盒內外標注了”PICASSO－－某某－－”、”PICASSOARTCOLLECTION”的標識。

在庭審過程中，由雙方當事人對原、被告產品及其包裝、裝潢作比對。原告稱，1、902鋼筆裝潢特點：⑴筆體底色為黑色，并有金色線條鑲配；⑵筆桿的上部用金色線條構成一幅女人的畫像，女人臉的右側排列著一些金色線條組成的菱形塊，菱形塊中有金色線條構成的梅花狀圖案；⑶尾帽帽沿有一個金色圓箍，尾端為金色半球體封堵物。2、903鋼筆裝潢特點：⑴筆體為黑色，中間襯某某花；⑵筆桿的頂端處為向內凹陷的弧形，弧形呈銀色；⑶筆卡為銀色，中間呈”Y”形突起；⑷尾帽為銀色，并為向內凹陷的弧形。3、908鋼筆裝潢特點：⑴筆體底色為黑色，并有金色裝飾鑲配；⑵頂帽的帽體為黑色，帽頂正中有一顆金色的小圓粒；⑶筆卡底色為金色，中間呈”Y”形突起；⑷尾帽底色為金色，帽端中央部位有一個黑色的圓珠體突起。4、原告的筆盒作為包裝的特點在于：⑴筆盒由盒體和連底的盒蓋兩部分組成，蓋和底略大于盒體；⑵盒蓋單向開啟，既可以用于存放筆，也可以用來作展示；⑶盒蓋內的左右兩側各有一個三角插袋，用于存放說明書。5、原告的筆盒、盒套和手提袋的裝潢特點在于：⑴由紅、黃、黑三色組成；⑵主視圖由四個等分的色塊組成，左側為上紅下黃，右側為上黃下紅，上下沿有黑色鑲邊；⑶商品標識在主視圖中央；⑷盒套主視圖背面為白色的底色，上下沿有紅黃色鑲邊，上沿左紅右黃，下沿左黃右紅，中央為商品標識，右下角標注了企業名稱”某某國際企業股份有限公司監制、上海某某文化用品有限公司”；⑸筆盒，其主視圖背面為黑色的底色，中央為商品標識。原告認為，被告使用的”某某”名稱、產品的筆盒與原告完全相同，被告902、903、908三款鋼筆的裝潢以及筆盒、盒套和手提袋的裝潢，與原告對應產品和包裝的裝潢構成近似。被告對原告上述比對意見無異議。

本院認為：經營者在市場經營活動中應當秉承誠實信用和公平競爭的原則，遵守公認的商業道德。在本案中，原告主張其生產、銷售的商品為知名商品，”某某”為其商品的特有名稱，涉案902、903、908三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢，被告生產、銷售的相應三款鋼筆的名稱、包裝、裝潢與原告的構成近似，故原告指控被告的行為構成不正當競爭。被告對兩者構成近似無異議，但認為原告主張的知名商品特有名稱、包裝、裝潢等事實均不能成立，故被告的行為合法，不構成不正當競爭。根據原、被告雙方當事人的上述主張，本案的爭議焦點主要在于，原告主張其商品為知名商品，”某某”為其書寫工具的特有名稱，涉案三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢等事實，是否能夠成立；被告生產、銷售涉案三款鋼筆是否對原告構成了不正當競爭。

第一，原告的商品不能認定為知名商品。

依據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素進行綜合判斷，而且原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。在本案中，原告就其商品的知名度向本院提供了其與各地經銷商簽訂的《經銷合同》、參展發票、網絡排名等證據，本院經審查后認為，原告提供的《經銷合同》、專柜照片及部分增值稅發票可證實其商品的銷售時間與銷售區域，2005年至2008年參加的行業展會可證明原告就其商品所作的宣傳，中國制筆協會頒發的證書可證明原告產品獲得的榮譽，但是，原告提供的網絡排名即”2008十大鋼筆品牌排行榜”，盡管出現在中國名企排行網等數個網站上，但因該排行榜的來源、統計方法與統計數據均無法得知，故在無其他證據相印證的情況下，本院不能認定該排行榜的權威性與可信度。綜合上述各項證據，本院認為，原告提供上述證據只能表明原告的銷售范圍較廣，但尚不足以證明其銷售的商品在上述所有/某一銷售區域已具有知名度。所謂知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。盡管原告從2004年起開始推廣其商品，目前在全國許多大城市中均設立專柜進行銷售，但這并不能表明原告的商品在上述各大城市均有知名度。其次，原告獲得中國制筆協會頒發的榮譽證書，可表明原告的商品質量得到了行業內的認可，這固然可以作為是否認定知名商品的考量因素之一，但并不能僅以此簡單地作認定，還需結合司法解釋規定的其他因素作綜合考慮。然而原告在本案中并未提供其他證據證明其對商品在相關市場進行宣傳推廣、商品銷售以及獲得消費者認可的情況，因此本院無法認定原告的商品在某一地域范圍內具有相應的知名度。

第二，原告的商品名稱、裝潢為其特有的名稱、裝潢，但其主張的特有包裝不能成立。

（一）關于商品名稱。

原告在其商品的包裝上標注了”圖形”的標識，該標識系由商標注冊人授權原告在商品上使用的商標，但該圖文商標本身的圖形與文字并不能使人一目了然地知曉其指向”某某”的含義。現原告在商品及其包裝上除了圖文商標以外又輔之以”某某”中英文標識，如在該商標的下方標注了”PICASSOARTCOLLECTION”，在《經銷合同》、商品說明書及部分專柜的柜臺內均標注了與上述英文標識相對應的”某某”、”某某書寫工具”等中文標識。故”某某”系原告使用在其書寫工具上的商品名稱。由于”某某”作為書寫工具的商品名稱并非屬于該類商品的通用名稱，且現有證據表明原告使用在先，故原告主張”某某”為其經營的書寫工具的特有名稱，本院予以支持。至于被告提出的”某某”未因原告的商業使用形成第二性含義等理由，本院認為，盡管”某某”作為人名確如被告所稱系為我國公眾所熟知的著名畫家，但基于原告在經營活動中的使用狀況，如原告不僅在商品及其包裝上標注了”某某”的中英文標識，而且還在其生產、銷售的商品如902A款的鋼筆上將表現某某藝術風格的抽象圖畫運用到鋼筆上作為裝潢使用，故原告已使”某某”這一名稱與原告經營的書寫工具產生固定的聯系。同時本院也注意到，原告的使用方式并非單純地復制某某的畫作，而是如其商品目錄所言，將某某的藝術風格融入到商品的設計中，使商品本身與其商品名稱相呼應，故本院認定”某某”為原告書寫工具的特有名稱。被告辯稱其使用該商品名稱在先，缺乏依據，本院不予采信。同時，原告就其每款鋼筆所標注的名稱如902紳士黑鍍金雕銥金筆，具有區別商品型號與款式的作用，不僅與”某某”這一商品名稱并無矛盾之處，而且符合通常的商業慣例，可與其商品的款式與裝潢相互對應，故對于被告就此名稱提出的相關異議，本院不予采納。

（二）關于商品包裝。

原告主張其使用在系爭三項商品上的翻蓋式筆盒是其特有的包裝形式，被告認為該翻蓋式筆盒是通用包裝，不具有特有性。本院認為，包裝是盛放商品的容器，作為反不正當競爭法所保護的特有包裝應當是指，與同類商品的通用包裝相比具有顯著特征的包裝形式，相關公眾包括消費者依據該包裝形式就可輕易地辨別商品來源。縱觀本案原告主張的包裝，其主要特征在于翻蓋式開啟筆盒與內置存放說明書的三角插袋，該包裝方式主要實現了開啟筆盒與存放說明書的功能，屬于功能性設計。因此，如果未結合包裝上的裝潢形式共同使用，該包裝并不具有與其他同類商品相區別的特征，消費者不可能以此識別商品的來源，故本院對原告訴稱筆盒為其特有包裝的主張不予支持。

（三）關于商品包裝裝潢。

商品包裝裝潢是商品或者商品包裝的表面裝飾，通過富于美感的圖案、文字和色彩的運用以裝飾商品。裝潢不僅能美化商品，使之具有鑒賞性和藝術性，而且具有宣傳商品，便于消費者辨認與購買的作用。本案中，原告的三款鋼筆分別為PS-902紳士黑鍍金雕銥金筆、PS-903瑞典花王某某花銥金筆、PS-908世紀先鋒純黑銥金筆，如原告所述，三款鋼筆在筆體、筆桿、筆帽與筆卡等方面的裝潢各具特色。同時，原告在其產品目錄中還就每款鋼筆關于裝潢特色的設計來源及其含義等一一作了描述，因此原告使用在鋼筆上的裝潢既美觀新穎，又具有獨特性與實用性，可作為其特有的裝潢形式予以保護。另一方面，原告運用于包裝上的裝潢，包括筆盒、盒套與手提袋上的裝潢均以紅、黃相間為底色，商品名稱等標識位于包裝的中間顯著位置，紅黃色塊的上、下邊部分飾以黑色的條框。上述色彩與文字的組合運用，具有商品包裝色彩明麗、商品標識清晰明了的效果，能吸引普通消費者的注意力，且該裝潢形式有別于在先同類商品的裝潢，故本院認為該包裝裝潢可作為原告特有的裝潢予以保護。被告稱，原告的商品裝潢與商品包裝裝潢在其產品目錄中就有多種，系爭裝潢并非其唯一的裝潢，故該裝潢未成為原告特有的裝潢。對此，本院認為，同一經營者生產、銷售的商品往往不限于幾種，通常會有幾十種甚至上百種，就本案所提交的原告商品目錄而言，其中就有二十多種型號的鋼筆，原告將不同型號的鋼筆使用不同的包裝形式并無不可。而且，盡管商品包裝裝潢也具有識別商品來源的作用，但其并非如注冊商標那樣不得隨意更改，而是可以根據市場與消費者的需求，將裝潢的圖案、文字、色彩及其排列加以改進變動。因此，原告的商品包裝裝潢是否為其特有，主要審查該裝潢是否具有獨創性且使用在先、是否美觀實用、是否具有識別商品來源的功能等，但并不要求唯一性，故被告的該項辯稱理由，本院不予采納。

第三，被告在其商品上仿冒原告的商品名稱、包裝裝潢，構成不正當競爭。

原告從2004年起就開始經營”某某”書寫工具，并將現有設計運用到商品的包裝裝潢上。被告于2008年5月成立，生產、銷售”某某金筆”。原、被告雙方生產、銷售的是同類商品，屬于同業競爭者。從原、被告雙方商品名稱及其包裝裝潢的比對情況可以看出，無論是商品名稱（包括”某某”、902、903、908各型號與款式的名稱）、”某某”、中英文標識的組合方式及其標注的位置，還是鋼筆裝潢與包裝裝潢上圖案、文字與色彩的組合方式，被告均與原告的上述信息形成一一對應關系（除902A鋼筆的筆盒外）。被告對原告所述兩者近似性的對比情況亦表示無異議，故原、被告雙方生產、銷售的902、903、908型鋼筆的商品名稱與包裝裝潢構成近似（除902A鋼筆的筆盒以外）。被告的關聯公司通過在香港注冊含有”某某”或與之相近的企業名稱，在國家商標局與香港商標注冊處分別申請注冊”某某”等商標。被告在系爭商品上標注了上述未核準注冊的商標標識以及香港公司的名稱，使用與原告商品極其近似的標識與裝潢，并在網上大肆作宣傳，故被告從設立之初就存在仿冒原告商品名稱及其包裝裝潢的故意，且主觀惡意明顯。仿冒他人商品的商品名稱、包裝裝潢是一種違反公平和誠實信用原則的不正當競爭行為，其行為會造成消費者對商品的誤認和誤購。同時，由于原、被告雙方銷售的是同類商品，而被告的商品價格與原告的價格相比明顯較低，故被告的行為還將直接損害原告的經濟利益與商品信譽。因此，盡管原告在本案中主張其商品為知名商品的請求未獲支持，但基于原告成立在先，經過數年經營已形成一定規模并有相應的消費群體，而被告生產、銷售故意仿冒原告”某某”商品名稱與包裝裝潢的商品，違反了公平與誠實信用原則，故被告的行為對原告構成了不正當競爭。

被告實施了不正當競爭行為，依法應當承擔停止侵害、消除影響并賠償損失的民事責任。關于賠償損失的金額，原告訴請要求30萬元，但原告未提供證據證明其因涉案侵權行為而遭受的損失以及被告因此而獲取的利益，故本院依據下列各項因素酌情確定相應的賠償額：（1）涉案侵權商品的數量：原告在起訴伊始主張了包括涉案三款鋼筆在內的八款鋼筆，在訴訟中撤回部分但未變更訴訟金額，故本案的賠償金額以涉案審理的三款鋼筆為限。（2）被告侵權行為的性質與情節：被告以極其近似的方式仿冒原告的商品名稱與包裝裝潢，且主觀惡意明顯，故該情節應作為計算賠償額的加重因素考慮。（3）原告主張的商品知名度因證據不足未得到支持，原告主張的特有包裝因不符合認定條件而未予支持，上述兩項結論亦將作為確定賠償額的因素之一。（4）除此之外，賠償金額還將考慮商品價格、涉案商品名稱與包裝裝潢在商品銷售及其所得利潤中所占的比重。（5）原告為本案訴訟支出的合理費用：原告支付的公證費、購買侵權產品的費用、工商查檔費，本院予以支持。但原告主張的律師費，本院將依據相關法律規定就其中的合理部分予以支持。而鑒定費，因雙方在訴訟中就兩者的相似性并無爭議，且外表的相似性無需通過專業儀器測試，兩者是否會構成混淆與誤認應以普通消費者通常的認知度為判斷標準，故本院對該筆費用不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項、第（九）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二款、第二十條之規定，判決如下：

一、被告上海某某文化用品有限公司于本判決生效之日起立即停止對原告上海某某文化用品有限公司的不正當競爭行為；

二、被告上海某某文化用品有限公司于本判決生效之日起三十日內就其不正當競爭行為在《新民晚報》上刊登聲明以消除影響，聲明內容須經法院審核；

三、被告上海某某文化用品有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告上海某某文化用品有限公司經濟損失（含合理費用）人民幣50,000元。

如果被告上海某某文化用品有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案案件受理費人民幣5,800元，由原告上海某某文化用品有限公司負擔人民幣1,933元，被告上海某某文化用品有限公司負擔人民幣3,867元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市高級人民法院。

 

審　判　長　鄭軍歡

代理審判員　章立萍

代理審判員　徐燕華

二○○九年十二月二十日

書　記　員　劉曉靜

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