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上海市黃浦區人民法院

民事判決書

（2013）黃浦民一（民）初字第4179號

原告張某。

委托代理人王志想，北京市大成律師事務所上海分所律師。

委托代理人孟建坡，北京市大成律師事務所上海分所律師。

被告顧某，個體工商戶，注冊號*****，經營地上海市黃浦區某某路某某號某某樓某某號鋪。

委托代理人王德杰，上海市金源方程律師事務所律師。

委托代理人金纓，上海市金源方程律師事務所律師。

原告張某訴被告顧某勞動合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告張某的委托代理人王志想，被告顧某的委托代理人王德杰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告張某訴稱，原告于2008年3月1日經于某某介紹進入被告顧某位于某某路某某號某某樓某某號商鋪任攝影器材銷售一職。在職期間，原告每天上午9點市場開門上班，晚上7點市場關門下班，除春節放假四天外，全年無休。雙方未簽訂書面勞動合同，口頭約定原告每月工資為人民幣2，500元（以下幣種皆為“人民幣”），被告未按法律規定為原告繳納社會保險。原告曾提出簽訂勞動合同，遭被告拒絕。2013年1月31日，被告以生意不佳為由辭退原告。被告不與原告簽訂勞動合同，在無任何正當理由情況下解雇原告的行為違反勞動法的相關規定，故原告起訴要求判令被告：1、以每月2，500元的標準支付原告自2008年4月1日至2013年1月31日期間未簽訂勞動合同的雙倍工資差額145，000元；2、支付原告違法解除勞動合同賠償金25，000元；3、支付原告2008年3月1日至2013年1月31日加班工資263，691元；4、支付原告2008年3月1日至2013年1月31日年休假工資7，170元。

被告顧某辯稱，原、被告雙方不存在勞動關系，而是雇傭關系。被告是個體工商戶，在某某攝影器材城銷售攝影器材。被告雇傭于某某維修攝影器材，原告張某是由于某某一并帶入，兩人皆于2012年1月進入被告處工作，被告將兩人作為一整體對待，工資非每月發放，而是通過每維修一臺機器來提成作為勞動報酬。原告的工作時間為不定時，在被告有需要時工作。由于商場的經營模式，在原告任職期間，不存在加班的事實，門禁卡是進出市場需要所辦，不作為考勤記錄。2013年1月31日，原告自行告知被告不做了。原告主張的證據不能體現原、被告之間存在勞動關系。原告提出的多項訴請缺乏法律依據，故不同意原告的訴請。

原告張某為證明自己的主張提供以下證據：一、2013年5月15日原告與被告顧某的電話錄音，用以證明原告的工資及入職時間；二、門禁卡、胸牌，用以證明原告確實在被告處工作。經庭審質證，被告對原告提供的證據一表示無法確認其真實性，被告在原告不知情的情況下錄音不符合要求。對證據二有異議，認為門禁卡僅為出入商場的工具，不能體現勞動關系及出勤情況。審理中，被告及代理人對聘用原告的時間存在三種說法，2012年1月，2012年3、4月，2012年底。

經審理查明，被告顧某系經登記注冊的個體工商戶，經營場所在本市某某路某某號上海某某照相器材批發市場經營管理有限公司某某樓某某號鋪銷售攝影器材。被告雇傭原告在商鋪擔任銷售，2013年1月31日離開。原告張某于2013年6月4日向上海市黃浦區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求顧某：1、支付2008年4月1日至2013年1月31日未簽訂勞動合同的雙倍工資差額145，000元；2、支付解除勞動合同經濟補償12，500元；3、支付解除勞動合同賠償金25，000元；4、支付代通金2，500元；5、支付2008年3月1日至2013年1月31日加班工資263，691元；4、支付2008年3月1日至2013年1月31日年休假工資7，170元。仲裁委以顧某系自然人，不具備勞動仲裁主體資格，作出不予受理的決定。原告不服訴至本院。

本院認為，一、被告作為個體經濟組織與勞動者建立勞動關系的，適用勞動合同法規定。本案中，被告聘用原告在其商鋪工作，雙方未簽訂書面協議，被告應當保存勞動者的工資支付憑證備查，工資支付及勞動合同解除由用人單位負舉證責任。被告未提供向原告支付勞動報酬的原始憑證，故本院采信原告所述每月勞動報酬為2，500元。入職時間由勞動者承擔舉證責任，根據原告現有的證據，無法認定原告2008年3月入職，被告方前后陳述不一，本院認定被告陳述的2012年1月起聘用原告。被告未提供系原告自動離職的證據，故被告解除合同的，應根據原告的實際工作年限（1年1個月），按原告的月工資收入2，500元支付原告違法解除合同的賠償金7，500元。二、勞動合同法規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本案中，被告未按規定與原告簽訂書面勞動合同，鑒于原、被告未簽訂勞動合同滿一年，應視為雙方已簽訂無固定期限的勞動合同。對原告要求被告支付2008年4月起至2013年1月未簽訂勞動合同雙倍工資的請求，不予支持。三、原告主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。本案中，原告提供的門禁卡系進出商場所需非考勤卡，不能作為加班的依據。離職后原告與顧某的電話錄音，被被告否認，原告未提供有效證據予以佐證，上述證據不能作為認定原告入職和加班的依據，對原告的該項訴求，不予支持。四、職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。原告在被告處工作1年1個月，扣除一年后，年休假不滿一天的，不享受折價工資。為此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第十四條第三款、第八十七條之規定，判決如下：

一、被告顧某應與本判決生效之日起五日內支付原告張某解除勞動合同賠償金人民幣7，500元。

二、原告張某要求被告顧某支付2008年4月1日至2013年1月31日未簽訂勞動合同二倍工資差額人民幣145，000元的訴訟請求，不予支持。

三、原告張某要求被告顧某支付2008年3月1日至2013年1月31日加班費工資人民幣263，691元的訴訟請求，不予支持。

四、原告張某要求被告顧某支付年休假工資人民幣7，170元的訴訟請求不予支持。

負有金錢給付義務的當事人，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣10元，由原告張某負擔人民幣5元，被告顧某負擔人民幣5元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審　判　長　　袁　偉

審　判　員　　許　慧

人民陪審員　　王鏗華

二〇一四年五月二十三日

書　記　員　　章蓓莉

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