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江蘇省某某市中級(jí)人民法院
民事判決書(shū)
（2014）淮中民終字第0593號(hào)
上訴人（原審原告）汪某某，男，漢族，****年**月**日生，無(wú)業(yè)。
委托代理人張?jiān)粕K穿石律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）某某建設(shè)集團(tuán)有限公司。
法定代表人樓某某，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人李群，江蘇引航律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）謝某某，男，漢族，****年**月**日生，個(gè)體戶。
委托代理人楊海滔，江蘇光劍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）南京某某建筑勞務(wù)有限公司。
法定代表人鄭某某，該公司總經(jīng)理。
委托代理人李某某，該公司職工。
上訴人汪某某與被上訴人某某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）、謝某某、南京某某建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）工傷保險(xiǎn)待遇糾紛一案，某某市某某區(qū)人民法院于2014年2月19日作出（2013）河民初字第3687號(hào)民事判決，上訴人汪某某不服該判決，向本院提起上訴。本院于2014年3月21日立案受理后，依法組成合議庭于2014年4月14日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人汪某某的委托代理人張?jiān)粕⒈簧显V人某某公司的委托代理人李群、某某公司的委托代理人李某某到庭參加訴訟。被上訴人謝某某經(jīng)本院傳票傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
在本案審理過(guò)程中，一審法院依原告汪某某的申請(qǐng)對(duì)其進(jìn)行了勞動(dòng)能力鑒定，2013年11月12日某某市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出鑒定結(jié)論為：原告汪某某構(gòu)成3級(jí)傷殘、大部分護(hù)理依賴、同意安裝支具。原告汪某某為進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定支出鑒定費(fèi)400元、檢查費(fèi)30元。庭審中，原告汪某某主張按每月工資5000元作為計(jì)算各項(xiàng)賠償費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，但其并未舉證證明其工資的詳細(xì)構(gòu)成及發(fā)放記錄，三被告對(duì)原告汪某某主張的工資標(biāo)準(zhǔn)均持異議。原告汪某某承認(rèn)其在住院期間接受了被告派人提供的護(hù)理，期限為三個(gè)月。
另查明，某某市2012年在崗職工平均工資為41966元。
原審認(rèn)為：建筑施工企業(yè)將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任；但是勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)直接與具備用工主體資格的發(fā)包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。在本案中，某某市某某廣場(chǎng)項(xiàng)目5號(hào)地（楓丹白露）一標(biāo)段工程中的部分勞務(wù)工程經(jīng)被告某某公司的南京分公司轉(zhuǎn)包給被告某某公司、又經(jīng)被告某某公司轉(zhuǎn)包給被告謝某某帶領(lǐng)的泥工班。在轉(zhuǎn)包過(guò)程中，被告某某公司作為經(jīng)過(guò)工商注冊(cè)的有限責(zé)任公司，具有用工主體資格。被告某某公司不存在違法分包轉(zhuǎn)包的事實(shí)，故原告汪某某要求確認(rèn)其與被告某某公司之間存在用工關(guān)系于法不合，不予支持。個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反規(guī)定招用勞動(dòng)者給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。原告汪某某系隨被告謝某某到該工程施工，而被告謝某某的泥工班并不具有用工主體資格，故被告謝某某作為個(gè)體承包人應(yīng)與被告某某公司對(duì)原告汪某某連帶承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。在本案中，因原告汪某某并未能舉證證明其實(shí)際工資標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)按照某某市2012年在崗職工平均工資41966元作為其工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
原告汪某某應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險(xiǎn)待遇計(jì)為：
1、醫(yī)療費(fèi)。原告汪某某住院期間，自己墊付了662.9元醫(yī)療費(fèi)，被告某某公司、謝某某應(yīng)予支付。
2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。原告汪某某按住院274日主張住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，應(yīng)予以支持；其住院伙食補(bǔ)助費(fèi)按某某市國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員因公出差的標(biāo)準(zhǔn)、即每天20元計(jì)算，該項(xiàng)費(fèi)用計(jì)為20元／日×274日=5480元。
3、停工期間待遇。停工留薪期一般不超過(guò)12個(gè)月。根據(jù)本案原告汪某某住院274日，且在出院后被告某某公司未能及時(shí)對(duì)其作出賠償?shù)氖聦?shí)，一審法將原告汪某某的停工留薪期確定為12個(gè)月。停工留薪期滿后至勞動(dòng)能力鑒定結(jié)束前，原告汪某某的待遇仍應(yīng)照發(fā)。由此計(jì)算出原告汪某某在停工期間應(yīng)得的待遇計(jì)為41966元÷12月×（12月＋7月＋13日÷21.75日）=68537元。
4、停工期間護(hù)理費(fèi)。原告汪某某在受傷后至勞動(dòng)能力鑒定結(jié)束前，因傷情需要應(yīng)有專人護(hù)理。原告汪某某受傷后三個(gè)月內(nèi)，已有專人對(duì)其護(hù)理，在此期間被告某某公司、謝某某不用再另行支付護(hù)理費(fèi)。之后，原告汪某某系由其家人專職護(hù)理，被告某某公司、謝某某應(yīng)當(dāng)支付護(hù)理費(fèi)。護(hù)理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)一審法院酌定為每日60元。原告汪某某在停工期間的護(hù)理費(fèi)計(jì)算為60元／日×30日×（16月＋13日÷21.75日）=29876元。
5、一次性傷殘補(bǔ)助金。三級(jí)傷殘的一次性傷殘補(bǔ)助金為23個(gè)月的本人工資。原告汪某某的一次性傷殘補(bǔ)助金計(jì)為41966元÷12月×23月=80435元。
6、傷殘津貼，三級(jí)傷殘按工傷職工工資的80%按月支付傷殘津貼，直至工傷職工達(dá)法定退休年齡；生活護(hù)理費(fèi)，生活大部分不能自理的工傷職工，其生活護(hù)理費(fèi)按統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的40%計(jì)算。該兩項(xiàng)費(fèi)用均應(yīng)從定殘之日的次月起按月發(fā)放。原告汪某某要求一次性支付，被告并未予以認(rèn)可，故對(duì)原告汪某某的請(qǐng)求不予采納。
7、輔助器具費(fèi)。勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論中載明同意原告汪某某安裝支具。原告汪某某已花費(fèi)23500元購(gòu)買假肢，該筆費(fèi)用的支出屬合理，被告某某公司、謝某某應(yīng)當(dāng)予以支付。原告汪某某主張?jiān)摷僦璋肽旮鼡Q一次，并主張一次性賠償；因今后的支具費(fèi)用尚未實(shí)際產(chǎn)生，且其價(jià)值、使用時(shí)間等亦存在變動(dòng)的因素，故對(duì)其該主張不予支持。原告汪某某可待該筆費(fèi)用實(shí)際發(fā)生后另行主張。
8、原告汪某某為進(jìn)行工傷認(rèn)定及評(píng)殘而支出的鑒定費(fèi)400元、檢查費(fèi)30元，被告某某公司、謝某某應(yīng)予支付。
9、原告汪某某支出的交通及食宿費(fèi)，根據(jù)其來(lái)回往返醫(yī)院及鑒定的實(shí)際需要，一審法院酌情認(rèn)定為3000元，被告某某公司、謝某某應(yīng)予支付。
本案原告系按工傷保險(xiǎn)待遇而主張賠償之訴，現(xiàn)原告汪某某主張三被告應(yīng)向其支付精神損害撫慰金4萬(wàn)元，無(wú)法律依據(jù)不予支持。原告汪某某主張的其他項(xiàng)目的超出金額亦不予支持。
經(jīng)調(diào)解未果，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第九十四條，《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十六條、第四十一條、《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第三十條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第四十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告南京某某建筑勞務(wù)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告汪某某醫(yī)療費(fèi)662.9元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)5480元、停工期間待遇68537元、停工期間護(hù)理費(fèi)29876元、一次性傷殘補(bǔ)助金80435元、輔助器具費(fèi)23500元、鑒定費(fèi)400元、檢查費(fèi)30元、交通及食宿費(fèi)3000元，合計(jì)211921元；二、被告南京某某建筑勞務(wù)有限公司自2013年12月起每月支付原告汪某某傷殘津貼（按某某市上一年度在崗職工平均工資的80%支付至原告汪某某達(dá)法定退休年齡）、生活護(hù)理費(fèi)（按某某市上一年度在崗職工平均工資的40%支付至原告汪某某去世）；三、被告謝某某對(duì)被告南京某某建筑勞務(wù)有限公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任；四、駁回原告汪某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，由被告南京某某建筑勞務(wù)有限公司、謝某某負(fù)擔(dān)。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審宣判后，汪某某不服，向本院提起上訴稱：1、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，某某公司應(yīng)作為本案用工主體承擔(dān)賠償責(zé)任。訴訟中，被上訴人某某公司與某某公司惡意串通。偽造了承包合同，意圖使某某公司逃避法律責(zé)任。本案根本不存在某某公司將工程勞務(wù)分包的事實(shí)，故某某公司應(yīng)作為本案的用工主體承擔(dān)賠償責(zé)任。2、一審法院適用法律錯(cuò)誤。第一，一審法院除對(duì)醫(yī)療費(fèi)、鑒定費(fèi)和檢查費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的判決公正外，其余各項(xiàng)判決均不符合法律規(guī)定。第二，上訴人為安徽省人，與被上訴人系不同的省，而一審法院卻未能按照一次性處理的方式進(jìn)行判決，上訴人認(rèn)為是不當(dāng)?shù)摹５谌景赶翟O(shè)備損壞造成的安全事故，被上訴人還應(yīng)承擔(dān)上訴人的精神損害賠償。綜上，請(qǐng)求二審法院依法撤銷一審判決，改判：支持上訴人在一審中的賠償請(qǐng)求即損失合計(jì)1957073.3元。
二審中，上訴人向本院出示從東陽(yáng)市人民政府網(wǎng)站下載的《關(guān)于對(duì)2011年全市建筑業(yè)創(chuàng)優(yōu)質(zhì)工程的表彰決定》，該決定第84項(xiàng)表彰的是涉案工地的項(xiàng)目經(jīng)理郭某某。旨在證明郭某某不可能代表某某公司與某某公司簽訂勞務(wù)承包合同。
被上訴人某某公司質(zhì)證意見(jiàn)：某某公司的項(xiàng)目經(jīng)理是張某某，因不能勝任該工作，某某公司重新任命孫某為該工程的項(xiàng)目經(jīng)理，為證明其主張，向本庭提供1、某某市某某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司向其出具的函一份，主要內(nèi)容：…但貴公司項(xiàng)目經(jīng)理張某某不能履行每周五天上班制的要求，請(qǐng)貴公司考慮安排同資質(zhì)條件的項(xiàng)目經(jīng)理履行要求。2、某某公司給某某市某某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司回函。主要內(nèi)容：…將某某廣場(chǎng)5號(hào)地塊（楓丹白露）一標(biāo)段項(xiàng)目經(jīng)理調(diào)整為孫某，并請(qǐng)市招標(biāo)辦給予辦理更換手續(xù)。3、某某公司某某分公司向某某公司支付的三張勞務(wù)費(fèi)票據(jù)。旨在證明，其與某某公司簽訂的勞務(wù)承包合同真實(shí)，并已實(shí)際履行。
某某公司質(zhì)證意見(jiàn)：郭某某不是某某公司的項(xiàng)目經(jīng)理，對(duì)上訴人所舉證據(jù)不予認(rèn)可，對(duì)某某公司所舉證據(jù)予以認(rèn)可。
上訴人對(duì)某某公司提供的證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)：對(duì)某某公司提供的兩份函件的真實(shí)性不予認(rèn)可，其提供的三份票據(jù)不能反映支付的是本案涉案工程。
二審另查明，庭審后，本院咨詢了某某義肢康復(fù)器材（上海）有限公司南京分公司（汪某某輔助器具安裝單位）駐某某維修站工作人員。其答復(fù)：汪某某購(gòu)買的輔助器具屬中檔，正常使用年限為兩年。上訴人質(zhì)證意見(jiàn)：上訴人購(gòu)買的輔助器具只能使用半年，事實(shí)上，上訴人還未用至半年，該輔助器具已不能使用，如購(gòu)買5-6萬(wàn)元的輔助器具，可使用兩年。被上訴人某某公司、謝某某、某某公司質(zhì)證意見(jiàn)：汪某某購(gòu)買的輔助器具不屬普通型的，且應(yīng)該待實(shí)際發(fā)生后另行主張。
本院認(rèn)為，關(guān)于被上訴人某某公司在本案應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)查，被上訴人謝某某雇用上訴人汪某某等人到某某市某某廣場(chǎng)5號(hào)地塊（楓丹白露）一標(biāo)段工地施工，被上訴人某某公司系該工程的總包單位，在承接了某某市某某廣場(chǎng)5號(hào)地工程項(xiàng)目后，將該工程的勞務(wù)分包給某某公司，后某某公司委托郭某某全權(quán)代表該公司與相關(guān)人員簽訂各勞務(wù)班組的分包合同。郭某某根據(jù)該委托又與謝某某簽訂了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》和《安全生產(chǎn)協(xié)議書(shū)》，二審中，被上訴人又提供了其支付給某某公司的勞務(wù)費(fèi)用，進(jìn)一步印證了該工程勞務(wù)分包給某某公司的事實(shí)。上訴人雖予以否認(rèn)，但根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)比較，某某公司所舉證據(jù)明顯優(yōu)，上訴人在訴訟中主張以上合同均系某某公司與某某公司惡意串通，偽造形成，其提供的證據(jù)不足證明其主張，故本院不予采信，一審法院認(rèn)定某某公司為本案法定用工主體并對(duì)上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任正確。
關(guān)于一審法院認(rèn)定上訴人各項(xiàng)損失是否符合法律規(guī)定。1、關(guān)于汪某某的工資報(bào)酬。上訴人主張，應(yīng)按每日收入160元-170元計(jì)算其報(bào)酬，而被上訴人并不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，瓦工職業(yè)的報(bào)酬受到其從事該職業(yè)的年限、技術(shù)熟練程度及區(qū)域等因素的限制，具有一定的特殊性，且汪某某在該工地只工作一天即受傷，并無(wú)已領(lǐng)報(bào)酬可參照。故一審法院按當(dāng)?shù)芈毠て骄べY認(rèn)定其工資報(bào)酬并無(wú)不當(dāng)，對(duì)上訴人要求按日工資收入160元-170元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算停工留薪待遇、停工期間護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼等費(fèi)用，本院不予支持。2、關(guān)于對(duì)上訴人的傷殘津貼、輔助器具費(fèi)應(yīng)否一次性賠償。依據(jù)目前我國(guó)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，對(duì)傷殘津貼、輔助器具費(fèi)并未規(guī)定必須一次性賠償，考慮到被上訴人某某公司、謝某某向上訴人支付的傷殘津貼，其數(shù)額每年均有變化，處于不固定狀態(tài)，故一審法院判決按月支付，直至上訴人去世并無(wú)不當(dāng)。而輔助器具費(fèi)的價(jià)格則相對(duì)固定，本院從二審出現(xiàn)的新證據(jù)、減少當(dāng)事人訴累，維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益出發(fā)和價(jià)格變動(dòng)等情況考慮，決定對(duì)上訴人應(yīng)配置的輔助器具費(fèi)暫按10年計(jì)算，由被上訴人某某公司、謝某某一次性賠償，即117500元（23500元×5具），扣除一審法院已判的23500元，應(yīng)在原判基礎(chǔ)上增加94000元輔助器具費(fèi)。上訴人要求用工單位賠償其精神撫慰金，根據(jù)目前我國(guó)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，未明確規(guī)定用人單位應(yīng)賠償精神撫慰金，故一審法院駁回汪某某該請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。綜上，一審法院對(duì)此案認(rèn)定事實(shí)正確，但在賠償?shù)臄?shù)額上存在不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持某某市某某區(qū)人民法院（2013）河民初字第3687號(hào)民事判決；
二、增判：被上訴人某某公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性賠償上訴人汪某某輔助器具費(fèi)94000元；被上訴人謝某某對(duì)被上訴人某某公司應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任。
上訴案件受理費(fèi)10元免收。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 張 勇
審判員 趙駿飛
審判員 錢明芳
二〇一四年六月十八日
書(shū)記員 丁 然
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