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黑龍江省牡丹江市中級人民法院
民事判決書
（2015）牡民終字第224號
上訴人（原審被告）牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司。
法定代表人張某某，男，該公司董事長。
委托代理人張瑞增，黑龍江國大律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）劉某某，男，****年**月**日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人馬罡，黑龍江馬罡律師事務所律師。
上訴人牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人劉某某提供勞務者受害責任糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2014）愛民初字第316號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，審理了此案。上訴人某某公司的法定代表人張某某及其委托代理人張瑞增、被上訴人劉某某及其委托代理人馬罡到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人（原審原告）劉某某在一審中訴稱：原告于2012年7月24日到某某公司面試，7月25日開始打零工，工作第五天時，因操作磨光機的汪某某還有20分鐘才能到單位工作，老板張某某著急干活，讓原告往磨光機里續(xù)木板，后木板突然從機器里反彈出來，射到原告的右手手腕胳膊處，致原告手腕處受傷。原告受傷后，張某某的兒子和單位會計將原告送到牡丹江林業(yè)醫(yī)院骨科，診斷為右尺橈骨雙折。住院第二天張某某給付原告500元住院費用，并每三個月支付一次復查費用至今，但對誤工費、護理費、伙食補助費、交通費以及傷殘賠償金不予認可。故原告訴至法院，要求被告給付原告劉某某護理費、交通費、營養(yǎng)費、伙食補助費、拍片費、精神撫慰金、誤工費、傷殘補助金共計10000元。訴訟中，原告將訴訟請求變更為要求被告給付原告劉某某誤工費20452.90元、護理費8107.40元、伙食補助費225元、住院期間交通費45元、傷殘賠償金78388元、鑒定費3910元、二次手術醫(yī)藥費6000元、二次手術護理費2026.80元、二次手術誤工費1676.50元、二次手術伙食補助費225元、二次手術交通費45元、精神損害撫慰金5000元，共計126101.60元。
上訴人（原審被告）某某公司在一審中辯稱：被告為企業(yè)法人，是合法用工主體，原告起訴狀中自認在被告單位從事的工作為磨光機操作工（砂光機），原、被告是勞動關系，而非雇傭關系，按照法律規(guī)定，原告應先行仲裁，原告直接向法院提起雇員受害賠償糾紛訴訟是錯誤的，請求法院依法駁回原告訴請。
原審判決認定事實：原告于2012年7月24日到被告單位工作，約定工資每天50元，工資月結(jié)，原、被告未簽訂勞動合同。2012年7月29日上午8時許，被告單位法定代表人張某某操作磨光機（砂光機），并給原告做示范，原告給張某某遞木材，因張某某有事，便讓原告操作該臺機器，原告在張某某走后受傷。原告自認之前未操作過該臺機器，亦不熟悉操作流程。原告稱其往磨光機里續(xù)木板時，木板從機器里彈出崩到原告右手手腕胳膊處，致原告受傷，被告不認可，稱該機器不能傷人，但雙方均未舉示證據(jù)證明。原告受傷當日被張某某的兒子和被告單位的會計送到牡丹江林業(yè)醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為右尺橈骨雙折，原告住院治療15天，住院期間的醫(yī)療費已由被告支付完畢。原告住院期間由劉某護理，劉某無工作。原告受傷后，被告停發(fā)其工資。原告于2013年4月回被告單位上班。原告于2014年3月13日向牡丹江市人力資源和社會保障局申請工傷認定，牡丹江市人力資源和社會保障局于同日作出工傷認定申請不予受理決定書，不予受理原告的工傷認定申請。原告于2014年3月19日向牡丹江市勞動人事爭議仲裁委員會申請確認勞動關系，牡丹江市勞動人事爭議仲裁委員會于2014年3月20日作出牡勞人仲字（2014）第5號不予受理通知書，決定不予受理原告的仲裁申請。被告稱因單位人員流動性大，其單位所有工人都是臨時的，都未與被告簽訂勞動合同，被告認為原、被告系勞動關系，但未舉示證據(jù)證明。原告訴求按雇傭關系請求損害賠償。訴訟中，本院委托牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所對原告的傷殘等級、護理期限及人數(shù)、治療時限、是否需要二次手術及費用、二次手術期間的護理期限及人數(shù)、二次手術期間治療時限進行鑒定，牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所于2014年9月23日作出牡回民司鑒（2014）臨鑒字第62號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、被鑒定人劉某某受外力作用致右尺橈骨骨折。參照《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180-2006）標準，（B.1.i.23）條（骨折內(nèi)固定術后，無功能障礙者）之規(guī)定，傷殘等級為九級。2、被鑒定人右尺橈骨骨折，行鋼板內(nèi)固定。護理期限及人數(shù)，參照北京鑒定協(xié)會京司鑒協(xié)發(fā)（2011）4號《人身損害受傷人員營養(yǎng)期、護理期評定準則（試行）》（10.2.8）之規(guī)定，需1人護理60天。3、被鑒定人右尺橈骨骨折，行鋼板內(nèi)固定。治療時限，參照《黑龍江省職工外傷、職業(yè)中毒醫(yī)療終結(jié)鑒定標準》（草案）﹤黑衛(wèi)﹥（81）2號，為6個月。4、被鑒定人右尺橈骨骨折，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術取出，二次手術費用約人民幣6000元，或以實際發(fā)生合理數(shù)額為準。5、被鑒定人右尺橈骨骨折，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術取出，二次手術需1人護理15日。6、被鑒定人右尺橈骨骨折，現(xiàn)存有內(nèi)固定物，需二次手術取出，二次手術治療時限為15日。原告支出鑒定費用3910元。被告對鑒定意見有異議，但未向法院提出書面重新鑒定申請。另查，劉某某系農(nóng)業(yè)戶口，定殘之日54歲。劉某某與劉某于2010年至2013年3月在牡丹江市愛民區(qū)某某街道辦事處三角線社區(qū)居住。
原審法院認為：《中華人民共和國侵權責任法》中提供勞務一方，接受勞務一方等術語分別取代了“雇員”、“雇主”，但二者的含義是相通的。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。本案中，原告到被告單位工作，雙方未簽訂勞動合同、亦未約定工作內(nèi)容，原告在被告單位工作期間受傷，已經(jīng)工傷認定部門及勞動人事爭議仲裁部門作出不予受理決定，現(xiàn)原告提起民事訴訟請求救濟，不違反法律規(guī)定，本案應按提供勞務者受害責任的相關規(guī)定處理，故案由應為提供勞務者受害責任糾紛，被告作為單位的經(jīng)營者、管理者，應對原告的損害承擔民事賠償責任。被告抗辯原告已過仲裁時效不影響本案的審理。關于原告是否存在重大過失，是否應減輕被告賠償責任的問題。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。故如果提供勞務一方只是存在一般過失，則不減輕接受勞務一方的賠償責任。本案中，原告操作磨光機本身存在一定的風險性，即便原告盡到安全注意義務，仍存在安全隱患。原告雖未盡到安全注意義務，但屬于一般過失，不構成重大過失，故不能減輕被告的賠償責任。關于原告訴請的各項費用：誤工費20452.90元及二次手術誤工費
1676.50元：因原告無固定工作，根據(jù)鑒定意見，原告的治療時限為6個月、二次手術治療時限為15天，可參照2013年度黑龍江省農(nóng)、林、牧、漁業(yè)就業(yè)人員年平均工資標準23793元，計算6個月即11896.50元、計算15天即977.79元，本院予以保護，超出部分，本院不予保護；護理費8107.40元及二次手術護理費、2026.80元，根據(jù)鑒定意見，原告需1人護理60天、二次手術需1人護理15天，故本院參照2013年度黑龍江省居民服務和其他服務業(yè)就業(yè)人員年平均工資標準49320元計算60天，即8107.40元、計算15天即2026.85元，原告請求未超過此限，本院予以支持；住院伙食補助費225元及二次手術伙食補助費225元：根據(jù)鑒定意見，原告住院15天、二次手術治療時限為15天，故本院參照當?shù)貒覚C關一般工作人員出差伙食補助標準每日15元計算，即450元，本院予以支持；住院期間交通費45元及二次手術交通費45元：考慮原告就醫(yī)過程中必然會發(fā)生一定的交通費用，故對兩項交通費合計90元，本院予以支持；傷殘賠償金78388元，原告在城鎮(zhèn)居住已滿一年，故根據(jù)鑒定意見，原告?zhèn)麣埖燃墳榫偶墸凑帐茉V法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19597元計算20年為78388元，本院予以支持；鑒定費3910元：該項費用屬合理支出，本院予以支持；二次手術醫(yī)藥費6000元，根據(jù)鑒定意見，確定原告需二次手術將現(xiàn)存內(nèi)固定物取出，二次手術費用約人民幣6000元或以實際發(fā)生合理數(shù)額為準，該項費用本院予以支持；精神損害撫慰金5000元：考慮原告因傷致殘，給其身體及精神造成了一定傷害，原告請求精神損害撫慰金5000元，本院予以支持。上述款項合計116846.49元，由被告承擔。綜上事實和理由，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第三十五條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十一條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：一、被告牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告劉某某誤工費11896.50元、護理費8107.40元、伙食補助費225元、住院期間交通費45元、傷殘賠償金78388元、鑒定費3910元、二次手術費6000元、二次手術護理費2026.80元、二次手術誤工費977.79元、二次手術伙食補助費225元、二次手術交通費45元、精神損害撫慰金5000元，共計116846.49元；二、駁回原告劉某某的其他訴訟請求。案件受理費2822.03元，由原告劉某某負擔185.10元、被告牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司負擔2636.93元。
一審宣判后，原審被告某某公司不服，向本院提出上訴。
上訴人某某公司上訴稱：請求撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求或發(fā)回重審；被上訴人承擔本案全部訴訟費用。理由：一審認定事實不清，根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一）第三條的規(guī)定，一審應對被上訴人主張權利是否超過訴訟時效予以審查，被上訴人舉證的第二份證據(jù)從證明意圖上，看不出要證明什么，從文字表述上理解應是證明自己主張已超過訴訟時效，一審卻認定被上訴人申請工傷認定和勞動仲裁機構審查后被駁回的事實，這一事實對本案起什么證明作用、能夠證明什么均沒有明確；一審法院案件定性錯誤，上訴人與被上訴人雙方是勞動法律關系，被上訴人不服勞動爭議仲裁委員會作出的不予受理的決定，應提起確認勞動關系訴訟，而不能以雇員受害賠償糾紛案件起訴；被上訴人主張權利已過訴訟時效，被上訴人提供的錄音只能證明受傷的事實，不能證明訴訟時效中斷，被上訴人主張工傷認定和確認勞動關系均已超過法定期限，此后提起民事訴訟必然超過訴訟時效，即便是從2013年3月主張確認勞動關系被決定不予受理之日，至2014年6月提起民事訴訟也因超過訴訟時效喪失勝訴權；一審適用法律錯誤，一審將雙方的勞動關系錯誤的認定為勞務關系，必然導致適用法律上的錯誤，本案中雙方建立的是事實勞動關系，應當適用勞動法調(diào)整，不能適用《侵權責任法》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。
被上訴人劉某某答辯稱：一審認定事實清楚，被上訴人劉某某在工作中受傷是不可質(zhì)疑的事實，上訴人某某公司作為被上訴人劉某某的雇主，應對雇員的損傷承擔賠償責任；原審認定法律關系明確，一審中，上訴人一直強調(diào)其與被上訴人劉某某之間是勞動關系而非雇傭關系，所以要求被上訴人劉某某先行仲裁，但雙方未簽訂勞動合同，上訴人也未舉證證實雙方是勞動關系，同時，被上訴人劉某某在事故發(fā)生后已先行到勞動仲裁部門進行勞動仲裁，在勞動仲裁部門未受理的情況下，才到法院進行訴訟；結(jié)合本案實際情況，上訴人與被上訴人之間是雇傭關系，上訴人作為被上訴人的雇主，對于被上訴人在從事雇傭活動中遭受的人身損害，應承擔賠償責任；一審判決適用法律正確，對一審判決應予以維持。
本案爭議的焦點：1.上訴人與被上訴人之間是否為勞動關系、被上訴人以雇員受害賠償糾紛為由主張權利是否應予支持；2.被上訴人主張權利是否超過訴訟時效；3.原審認定事實是否清楚，適用法律是否正確。
二審中，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。
根據(jù)當事人陳述、結(jié)合一審訴辯主張、一審認證證據(jù)及二審審理情況，本院對一審查明的事實予以確認。另查明，被上訴人劉某某傷處內(nèi)固定鋼板未取出，其出院后每三個月復查拍片一次，每次拍片后均向上訴人某某公司主張相關費用，上訴人某某公司均予以支付。還查明，上訴人某某公司沒有為被上訴人劉某某辦理工傷保險。
本院認為：上訴人某某公司主張其與被上訴人劉某某之間是事實勞動關系，但上訴人未與被上訴人簽訂勞動合同，且雙方?jīng)]有約定明確的工作內(nèi)容，被上訴人劉某某沒有固定的工作崗位，被上訴人劉某某雖然申請工傷認定與勞動仲裁，但其在仲裁申請書中事實與理由部分亦稱是在上訴人處打零工，牡丹江市勞動人事爭議仲裁委員會與牡丹江市人力資源和社會保障局均對被上訴人的申請作出了不予受理決定，因勞動仲裁部門對被上訴人的仲裁申請未予受理，亦未作出雙方是否為勞動關系的結(jié)論，因此被上訴人申請勞動仲裁亦不能證明雙方是勞動關系。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定，上訴人某某公司沒有舉示充分的證據(jù)證明其與被上訴人劉某某之間為勞動關系，被上訴人在勞動仲裁部門作出不予受理決定后以雇員受害賠償為由提起民事訴訟主張權利不違反法律規(guī)定，故對于上訴人關于其與被上訴人劉某某是勞動關系、被上訴人不應以雇員受害賠償為由提起訴訟的主張，本院不予支持。
關于被上訴人劉某某主張權利是否超過訴訟時效的問題。本案中被上訴人劉某某在事故發(fā)生后于2012年7月29日入院治療，于2012年8月13日出院，出院時傷處內(nèi)固定鋼板未取出，此后被上訴人劉某某每三個月復查拍片一次，每次拍片后均向上訴人某某公司主張相關費用，上訴人某某公司均支付其費用，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”的規(guī)定，本案的訴訟時效在被上訴人劉某某向上訴人某某公司主張復查費用、上訴人某某公司支付其復查費用時即中斷，自中斷時起，訴訟時效期間重新計算，因此被上訴人劉某某主張權利并未超過訴訟時效，其權利依法應當受到保護。上訴人某某公司關于被上訴人劉某某主張權利超過訴訟時效的主張沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，上訴人牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司上訴的理由不成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2637元，由上訴人牡丹江市某某產(chǎn)品綜合加工有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 鄭春梅
代理審判員 李冬梅
代理審判員 李慧宇
二〇一五年六月九日
書 記 員 李莎莎
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