發表于：2015-09-02閱讀量：（1558）
廣西壯族自治區百色市中級人民法院
民事判決書
（2014）百中民二終字第152號
上訴人（一審被告）廣西某某建工有限公司，住所地廣西崇左市某某小區U組團嘉苑小區某某號。
法定代表人張某某，總經理。
委托代理人雷燦榮，廣西大航律師事務所律師。
委托代理人周師邦，廣西大航律師事務所實習律師。
被上訴人（一審原告）廣西某某房地產開發有限公司，住所地廣西南寧市某某區某某路某某號某某樓某某室。
法定代表人文某某，總經理。
委托代理人向哲，北京大成（南寧）律師事務所律師。
上訴人廣西某某建工有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人廣西某某房地產開發有限公司（以下簡稱某某公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服平果縣人民法院（2013）平民二初字第111號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年12月2日立案受理后，依法組成合議庭，并通知當事人于2014年12月18日到庭調查、詢問和調解。上訴人某某公司的委托代理人雷燦榮、周師邦，被上訴人某某公司的委托代理人向哲到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院審理查明，2010年11月30日，原告某某公司（甲方）與被告某某公司（乙方）簽訂《建設工程施工合同》（GF-1999-0201；合同編號：LJG2010字第01號），約定的主要內容：一、協議書：（1）甲方將平果粼江花園24#、25#、26#樓工程土建安裝工程施工發包給被告某某公司；（2）承包范圍為粼江花園24#、25#、26#樓設計圖紙范圍內的全部土建、防水、防雷、裝修的施工；（3）開工日期為2010年12月1日（詳見開工令）；竣工日期為2011年8月1日；合同工期為244日歷天（含節假日）；（4）合同價款金額7，000，000元；（5）組成本合同的文件包括：本合同協議書、專用條款、通用條款，標準、規范及有關技術文件，圖紙，工程報價單或預算書（承包人編制好的并經發包人確認的預算書），雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分。二、通用條款（略）；三、專用條款：1、進度計劃：工程形象進度節點為2011年5月1日前工程主體封頂，2011年8月1日前竣工驗收，所有工程進度均不得超過以上進度節點時間要求；2、工期簽證：基礎超深、設計變更增加工程量、甲供主材延誤工程計劃、不可抗力或政府政策法規要求停工等原因工期延誤的，乙方應在發生延誤工期之日起7個工作日內提出工期延期申請簽證報監理和甲方審核（乙方逾期申請工期簽證，則視為乙方自動放棄，甲方將不再順延工期），甲方應在監理復核后7個工作日內作出回復（甲方逾期回復，則視為默認該項工期簽證的內容）；3、工期延誤按GF-1999-0201《建設工程施工合同》第二部分通用條款第13條執行；4、工程款（進度款）支付：支付時間：乙方墊資完成至主體第四層樓面（含底層商鋪），當乙方全部完成24#、25#、26#樓主體第三層工程量時，乙方應根據已完成工程量提供進度款申請，甲方應在監理審核后7個工作日內審核完畢并支付乙方已完成工程量的80%進度款，以后按照每月25日，乙方應根據已完成的工程量提供當月的進度款申請，甲方應在監理審核后7個工作日內審核完畢并支付至已完成工程量的80%進度款，以上每一批工程款的支付，乙方提供進度款申請表，報監理審核，經甲方核實，乙方提供等額合法稅票后支付，24#、25#、26#樓本合同承包范圍內工程竣工并經相關部門驗收合格，乙方提供平果縣質量監督站出具的《工程質量監督報告》，以及完整合格工程竣工備案資料后，雙方按第23條款約定進行結算。結算總價審核結果經雙方簽字蓋章確認后，乙方補齊等額合法稅票給甲方，甲方在一個月內付至結算總價的97%給乙方，余下3%作為質量保修金，質量保修金的退還按合同《工程質量保修書》第五條款執行；5、違約：發包人違約責任：不按合同規定撥付工程進度款，每逾期一天，甲方按該筆款項的萬分之四向乙方支付違約金，且工期按逾期的天數順延，工程竣工后，發包人違反第26條約定未及時付清所有工程款（保修金除外），逾期按所欠工程款額的銀行同期貸款利率向乙方支付違約金；承包人的違約責任：工程質量不能驗收合格的，負責無償修復或返工，由于修復或返工造成逾期交付的，應按工程結算總價的每天萬分之四向甲方支付違約金，如工程不能按合同規定工期施工或者竣工的，每延誤一天，乙方按合同價的萬分之四向甲方支付違約金，并承擔因此產生一切后果，逾期60天后，甲方有權終止合同，并只支付乙方已完成工程量的80%工程款，余下的20%不予支付，由于承包人原因造成甲方不能按與業主約定的時間內交房的，乙方承擔一切責任和業主延期交房索賠的損失，發包人可以在應向承包人支付的任何款項金額中扣除上述違約金或者賠償，或以其他方式收回此款，上述違約金的支付并不能解除承包人應承擔完成工程的責任或合同規定的其他責任。6、無論何種原因，合同解除或終止十日內，乙方應當將已完工程的一切相關資料向甲方移交完畢，否則，每逾期一天，應向甲方支付違約金500元，逾期30天后，違約金加倍。合同簽訂后，各方當事人于2010年12月8日進行施工圖會審，2010年12月16日工程正式開工，施工工期從當日開始計算，總工期為244日歷天（含法定節假日）。當日被告編制了《麟江花園24#、25#、26#樓工程項目施工總進度控制橫道圖》，制定施工計劃，并開始施工。2011年3月20日，項目監理機構平果鋁建設監理有限公司向被告發出《監理通知》指出粼江花園24#、25#、26#樓工程存在施工管理和施工質量問題，要求其立即整改。2011年5月至2011年7月期間，因該工程存在工程質量和安全隱患問題，被上級監督機構要求整改，期間原告多次向被告發出《工程聯系函》要求被告整改及復工。2011年8月23日，被告向原告出具一份《承諾書》，內容：“（1）鑒于工期已經延誤三個月，被告承諾確保工程在2011年9月15日前封頂，2011年11月30日前竣工驗收且達到合格，符合交付使用條件，如未按期完成，被告愿意按合同約定接受處罰；（2）承諾不再停工，否則每停工一天，自愿交納停工款20，000元／天；（3）同意加強安全和質檢工作；（4）被告張總經理同意按時參加每周召開的監理例會，如無故缺席，同意按1，000元／天進行處罰。2012年4月25日，原、被告及監理單位平果鋁建設監理有限公司召開《關于24#、25#、26#樓工程進度滯后的協調會》，主要內容是：工程進度嚴重滯后，工程停工多日，為保證工程順利進行，決議如下：（1）4月份進度款共計500，000元，工程款保證?？顚Ｓ?，原被告雙方同意分兩次支付，首先支付200，000元，被告承諾剩余的工程于2日內全面復工（含鋁合金門窗），并且外架工程全部拆除完畢；而后再行支付300，000元。（2）被告承諾于2012年5月30日前全部完工（包括室外散水、井架拆除及施工資料），原告按時支付完工程進度款。2012年6月10日前具備竣工驗收條件，2012年6月15日前完成竣工驗收支付，原告按合同支付結算款。（3）原告保留追究被告違約的一切權利。2012年11月29日原告向被告發出《終止建筑工程施工合同通知書》，并于2012年12月14日在《南國早報》刊登《終止施工合同公告》，決定終止與被告的合同關系，并要求被告將施工資料移交給原告。庭審中，被告對雙方已經終止合同沒有異議，并表示合同終止后其尚未向原告移交施工日記和現場施工圖紙等資料。2012年12月18日，平果縣住房和城鄉規劃建設局通過審定，批準原告將本項目剩余工程另行發包給衡山某某建筑工程有限公司。截至2011年8月25日，原告支付給被告的工程進度款為3，118，383.5元，2011年8月至2012年3月期間，被告多次向原告發出《工程款支付申請表》原告亦支付部分工程進度款，其中受被告委托，原告于2012年1月17日代付農民工工資380，000元，2012年2月17日代付工程基礎土方開挖（黃勝南）人工費、機械費余款244959元，2012年3月21日代付王吉輝水電材料款106983元，這些款項均從被告的工程進度款中扣除。2012年9月27日，雙方對工程款進行核對確認，并制作《關于工程進度款支付核對數額的情況》，載明：“一、總進度款為9，410，000元×80%＝7，528，000元；二、已支付款項：1、支付工程款為4，220，000元；2、代付農民工工資380，000元；3、代付甲供材料款2，254，366.50元；4、代付乙方材料款106，983元；5、已代付電費5，000元；小計：6，966，300元；三、應扣付款項：1、需代付：214，959元；2、施工電費38737×0.97元／＝37，574.89元；3、施工水費：61549噸×2.5元＝153，872.50元；4、稅費應付：（7，528，000-3，100，000）×5.43%＝240，400元；小計：646，800元；四、核算情況：經以上計算，7，528，000-6，966，300-646，800＝-85，100元，乙方仍欠85，100元，未足夠支扣費用，所以至目前為止，乙方無進度款”，甲方高軍、楊醒平等三人在“甲方代表”處簽名，被告職工劉宇其空白處書寫“某某公司意見：1、需代付款未提供完交付憑證；2、施工水費雙方已簽字確認為61543元，按1元／噸計；3、甲供材料款貴公司沒提供相關票據手續給我公司，無法開具稅票”字樣并簽名。庭審中，雙方對《關于工程進度款支付核對數額的情況》的真實性均異議，并表示對于2012年9月27日之后至合同終止時，被告完成的工程量，雙方尚未進行結算，也未能當庭對該工程量達成一致的確認意見。2012年9月28日，原告代付農民工工資130，000元。另外，《監理日志》記載“2011年1月20日，施工單位簽證：18日因停電要求延期1天，19日上午停電，整天下雨，要求延期1天”、“2011年1月21日，停電>；8小時，降雨量10-25㎜，為不可抗力，可以延期，因此，同意18日延期1天，19日不準”，其余未顯示工期順延記錄。2011年1月5日被告提出2011年1月5日至20日的工期簽證申請，原告逾期未答復。日期為2011年8月18日的《工程聯系函》顯示被告就原設計圖紙增加部分提出簽證申請，但未顯示工期簽證內容。被告施工過程中該工程存在基礎變更超深、原告提供水泥不符合、施工變更、增加隔墻、擋雨棚、水電表更換、涂料顏色變更等情形。
另查明，中華人民共和國建設部、工商行政管理局聯合發布的GF-1999-0201《建設工程施工合同》第二部分通用條款第13條內容為“13.1因以下原因造成工期延誤，經工程師確認，工期相應順延：（1）發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。13.2承包人在13.1款情況發生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期”。
一審法院認為，原、被告簽訂的《建設工程施工合同》，是雙方的真實意思表示，內容并未違反國家法律、法規的禁止性規定，為有效合同，各方當事人應當按照約定全面履行合同義務。本案的爭議焦點為：一、被告是否存在違約行為；二、原告的各項訴訟請求是否有事實和法律依據。
一、針對被告是否存在違約行為的問題：
首先，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定工程形象進度節點為2011年5月1日前工程主體封頂，2011年8月1日前竣工驗收，但被告于2011年8月23日向原告出具的《承諾書》承認“工期已延誤三個月”。2012年4月25日，原、被告及監理機構召開協調會形成的會議紀要約定被告于2012年6月15日前完成竣工驗收交付，被告于2012年8月7日提供的《工程聯系函》及原告提供的《關于粼江花園24#-26#樓工程竣工驗收的緊急函》均顯示被告并未能在約定的時間內進行竣工驗收?？梢?，在雙方約定的工程進度節點前被告并未能完成相對應的工程進度，存在工期延誤的事實。其次，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》第三部分專用條款第10條第（4）項關于“工期簽證”、第13條（GF-1999-0201《建設工程施工合同》第二部分通用條款第13條）關于工期順延、第26條第（1）關于進度款支付、第35條第（1）項關于發包人逾期撥付工程進度款工期順延的約定，本案工期順延情況如下：1、天氣方面的原因：根據《監理日志》記載因天氣等不可抗力，原告同意2011年1月8日工期順延1天，除此之外，被告未舉出證據證實其已就天氣原因書面提出工期順延的簽證申請，而原告逾期未確認簽證或者其他應當順延工期的法定情形。因此，應認定該工程因天氣不可抗力原因工期順延1天。2、工程進度款支付原因：雙方在《建設工程施工合同》第三部分第26條第（1）項約定，被告墊資完成至主體第四層樓面，被告在全部完成主體第三層工程量時提出進度款申請，原告經監理審核后核實，并由被告提供等額合法稅票后，按已完成工程量的80%支付進度款。根據被告提供的證據23中《工程聯系函》顯示其在2011年6月27日的工程進度為“主體三層施工階段”，被告出具的《承諾書》顯示其完成四層樓板澆筑時間為“2011年8月23日”，因此，被告完成主體四層樓面之前，應為被告墊資階段，不存在原告逾期支付工程進度款而使工期順延的情形。2011年8月25日至2012年3月26日，被告均向原告提交《工程款支付申請表》，原告提交的證據14中的《電子轉賬憑證》證實了原告在此期間每月支付部分工程進度款，受被告委托代付一些款項，被告在委托書中明確表示代付款從工程款中扣除。2012年4月25日，原、被告及監理單位召開協調會就該工程進度款支付達成新的協議，原告亦依約支付了相應的工程進度款，且從雙方在2012年9月27日對工程款的核算情況看，原告所支付的工程進度款已超過當時被告完成工程量的80%，這符合雙方在《建設工程施工合同》第三部分第26條第（1）“支付已完成工程量80%進度款”的約定，因此，本案不存在因原告未按期支付工程進度款而致使工期順延的情形，故被告辯稱工期延誤是由于原告逾期支付工程進度款造成的，沒有事實依據，對此不予采納。3、對于工期順延的其他情形：雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定工程價款為7，000，000元，工期為244天，而雙方確認被告截至2012年9月27日完成的工程量價款為9，410，000元，已經超出合同約定的工程價款，那么，依照合同約定的工期比例，被告已完成的工程量，其相對應的實際工期應為328天（244÷7000000×9410000），增加的工期84天（328-244）應當順延。對于2011年1月5日，被告提出自2011年1月5日至2011年1月20日（共15天）的工期簽證，從該《工程聯系函》中記載的內容上看，該工期屬于增加工程量部分的工期簽證，應當順延。因此，本案工期順延共計100天（1＋84＋15）。綜上，就被告已完成的工程量，其應當在相對應的實際工期328天，加上順延天數100天，共計428天內完成，而被告實際的施工工期為730天（2010年12月16日實際開工日至2012年12月14日合同終止日），逾期302天（730-428），故應認定被告存在違約行為。
二、針對原告的各項訴訟請求是否有事實和法律依據的問題：
（一）、針對原告請求被告支付各項違約金的問題：如前所述，被告存在違約行為，致使該工程在約定的時間內未能竣工驗收，雙方終止合同關系后，被告未依約將其已完成工程的相關資料向原告移交，其行為構成違約，其應當依約向原告承擔違約責任，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》第三部分第35條第（2）項“如不能按合同規定工期施工或者竣工的，每延誤一天，乙方按合同價的萬分之四向甲方支付違約金，并承擔因此產生的一切后果”、第45條第（4）項“無論何種原因，合同解除或終止十日內，乙方應當將已完工程的一切相關資料向甲方移交完畢。否則，每逾期一天，應向甲方支付違約金500元，逾期30天后，違約金加倍”的約定，及《中華人民共和國合同法》第一百零七條關于違約責任的規定，被告應當依約向原告承擔違約責任，因此，原告就被告的違約行為請求其支付違約金，該院予以支持。至于違約金的計算，雙方簽訂的《建設工程施工合同》第三部分第35條第（2）項、第45條第（4）項針對逾期竣工及逾期移交工程資料兩種違約行為分別約定了違約金及其計算方法，以及被告在2011年8月23日出具的《承諾書》第二條、第六條的承諾內容寫明停工及未參加監理例會的違約金計算方法，但雙方約定違約金的目的是針對被告違約致使原告受到損失的一種懲罰性賠償，綜合本案各方因素，該院認為依照《建設工程施工合同》第三部分第35條第（2）項的約定計算違約金足以彌補原告受到的損失，原告再請求按《建設工程施工合同》第三部分第45條第（4）項、《承諾書》第二條、第六條另計逾期移交工程資料違約金、停工違約金及未參加監理例會違約金，該院不予支持。由于被告逾期的工期為302天，違約金應為845，600元（7000000元×4／10000×302天），超出部分，該院不予支持。
（二）、針對原告請求被告移交工程資料問題：庭審中，原告明確表示其訴請的工程資料主要是指施工日記和現場施工圖紙，被告也明確表示該工程資料尚未向原告移交，因雙方已經于2012年12月14日終止合同關系，依照雙方簽訂的《建設工程施工合同》第三部分第45條第（4）項的約定“無論何種原因，合同解除或終止十日內，乙方應當將已完工程的一切相關資料向甲方移交完畢”的約定，雙方終止合同關系后，被告未依約將其已完成工程的相關資料向原告移交，其行為構成違約，其應當依約向原告承擔違約責任，故原告請求被告向其移交其已完成的相關工程資料有理，該院予以支持。
（三）、針對原告請求被告支付（返還）工程款215，000元的問題：雖然庭審中原、被告對雙方于2012年9月27日核對確認的截至當時的工程總進度款為9，410，000元的真實性均無異議，但雙方均明確表示對于2012年9月27日至合同終止期間被告完成的工程量部分，雙方尚未進行結算，在本案訴訟過程中雙方亦未能達成一致意見，因此，對于原告請求被告支付（返還）工程款的問題，不宜在本案中一并處理，當事人可以另行主張權利。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條之規定，判決：一、由被告某某公司向原告某某公司支付違約金845，600元；二、由被告某某公司向原告某某公司移交其已完成的工程資料（主要指施工日記、現場施工圖等相關資料）；三、駁回原告某某公司的其他訴訟請求。本案受理費26，240元，由被告某某公司負擔。
上訴人某某公司對一審判決不服，上訴稱，一審法院遺漏必要的事實沒有依法查清。2010年11月30日上訴人與被上訴人簽訂《建設工程施工合同》，由被上訴人將廣西百色市平果縣粼江花園24#、25#、26#樓的土建、裝修、防水、防雷工程承包給上訴人，由上訴人負責對該工程進行施工，上訴人已經按照合同約定完成了以上項目的施工，且現已竣工。被上訴人陸續支付了部分工程款后，由于被上訴人未按雙方簽訂的《建設工程施工合同》第26條的規定支付工程進度款才導致上訴人未能按時完工，被上訴人沒有按時支付工程款的行為是導致拖延工程的主要原因，而一審法院對此事實沒有認定，僅就天氣原因及其他原因扣除相應的施工時間，最終一審認定上訴人逾期的工期時間為302天，判決上訴人支付被上訴人違約金84萬元是極為錯誤的。作為建設施工合同一方的被上訴人沒有按時按進度支付工程款，施工方根本無法按時完成工程施工，那么工期就應當順延，而一審法院對此沒有依法查明，為此判決必定存在錯誤，二審法院依法應當對此予以糾正。綜上所述，上訴人已經按照雙方簽訂的合同要求完成了廣西平果縣粼江花園24#、25#、26#樓的土建、裝修、防水、防雷工程，但被上訴人未按約定支付工程款的行為是造成本案工期拖延的根本原因，為此被上訴人應當自行承擔因此造成的后果，而不應由本案的上訴人承擔此后果，根據上訴人、被上訴人簽訂的合同第26條的規定被上訴人的行為已經構成違約，被上訴人應承擔違約責任。本案上訴人如果構成違約，應依法承擔違約責任，那么違約金的計算方式上訴人在一審時也要求調整，但一審法院沒有調整是錯誤的，違約金應按萬分之二計算為準。請求二審法院依法撤銷一審第一項及第二項判決內容，依法駁回被上訴人的一審訴訟請求，一、二審訴訟費用及其他訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人某某公司答辯稱，上訴人所稱的上訴理由，都是一審法院已經查明的事實，并沒有提出新事實和證據。本案工期實際完工工期差不多兩年，與合同約定差距大，完全是上訴人施工管理不利造成施工延誤的，不存在被上訴人沒有按期給付工程款的問題。本案一審計算的違約金不是過高，而是過低了。被上訴人的實際損失大大高于一審計算的違約金，被上訴人之所以沒有提起上訴，是因為考慮上訴人沒有支付能力才放棄上訴?，F上訴人反而對合同有明確約定及有充分證據認定的案件事實和賠償提出異議是完全沒有理由的。上訴人的上訴理由不成立，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。
雙方當事人在二審期間均無新證據材料提交。
經審理查明，一審判決對本案事實的認定屬實，本院予以確認。
綜合訴辯雙方的意見，本案當事人爭議的焦點為：本案上訴人施工遲延的原因是什么？上訴人應否支付違約金給被上訴人？
本院認為，關于本案上訴人施工遲延的原因，被上訴人在一審期間提供的證據足以充分證實除了增加工程量及天氣原因合理順延外，均系上訴人一方的原因造成。上訴人上訴稱施工遲延系被上訴人未按時支付工程款的原因造成，與查明的事實不符，理由不成立，上訴人以此作為拒付違約金的請求本院不予支持。關于違約金問題，雙方當事人在合同中對違約責任的給付方式已作了明確約定，該約定并未過高于被上訴人的實際損失。一審法院計算上訴人施工遲延的天數及應當支付的違約金數額準確，應當維持。上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12256元，由上訴人廣西某某建工有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 郭承峙
審 判 員 楊玉林
代理審判員 黃 婷
二〇一四年十二月十九日
書 記 員 岑智亮
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