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湖南省常德市中級人民法院

民事判決書

（2015）常民二終字第34號

上訴人（原審被告）鄧某某，男，19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

委托代理人呂舒，湖南天迪律師事務所律師。

委托代理人曾曉華，湖南天迪律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）常德市鼎城區某某鎮某某村村民委員會。

代表人丁某某，該村村民委員會主任。

被上訴人（原審原告）丁某某，男，19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

被上訴人（原審原告）劉某某，女，19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

被上訴人（原審原告）丁某某，男，漢族。19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

被上訴人（原審原告）丁某某，男，19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

被上訴人（原審原告）丁某某，男，19**年**月**日出生，漢族，農村居民。

委托代理人文紅俊，湖南南天門律師事務所律師。

上 訴人鄧某某因與被上訴人常德市鼎城區某某鎮某某村村民委員會（以下簡稱某村委會）、被上訴人劉某某、丁某某、丁某某等293戶村民確認合同無效糾紛一 案，不服常德市鼎城區人民法院（2014）常鼎民初字第2072號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人鄧某某及其 委托代理人呂舒、曾曉華，被上訴人某村委會代表人丁某某，被上訴人劉某某、丁某某、丁某某等293戶村民的訴訟代表人丁某某、丁某某及其委托代理人文 紅俊，均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

本院認為：本案爭議的焦點為：1、案由的確定；2、名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同 是《老垱湖土地承包合同書》的變更還是重新發包；3、本案的法律適用及對《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款和《中華人民共和國農村土地承包法》 第四十八條第一款的規定是管理性強制性規范還是效力性強制性規范的認識；4、某村委會村支兩委、各村民小組組長是否已經同意，他們又能否代替村民會議 或2／3以上的村民代表同意？5、用益物權的保護問題。

1、本案案由的確定。根據《最高人民法院民事案件案由的規定》，本案應確定為確認合 同無效糾紛。因為劉某某、丁某某、丁某某等293戶農戶代表的訴訟請求僅為要求確認鄧某某與某村委會于2009年1月23日簽訂的名為《某村老垱 湖順延承包合同書》的合同無效，所以，無論是原審法院確定的農村土地承包合同糾紛，還是上訴人所稱的漁業承包合同糾紛，雖與本案涉及的合同內容相關，但在 有專用案由的情況下，應以專用案由確定。

2、名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同是《老垱湖土地承包合同書》的變更還是重新發包的 問題。本院認為是重新發包而訂立的新的承包合同。理由有：（1）兩份合同主體不一，《老垱湖土地承包合同書》的承包方是鄧某某、鄧安元二人，而名為《丁家 垸村老垱湖順延承包合同書》的承包方僅鄧某某一人，《中華人民共和國合同法》規定的合同變更是狹義的，僅限于合同的客體和內容的變更，而不包括合同主體的 變更；雖然，鄧某某二審庭審中陳述鄧安元已中途退出，但沒有提交鄧安元將其享有的老垱湖的部分承包經營權轉讓給鄧某某的書面證據，根據《中華人民共和國農 村土地承包法》第三十七條“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同”和第四十八條“發包方將農村土地發 包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民 政府批準”的規定，應推定為鄧安元沒有轉讓其承包經營權，《老垱湖土地承包合同書》的承包主體沒有變更；（2）《老垱湖土地承包合同書》中明確約定，乙方 （鄧某某、鄧安元）承包期滿后，必須按甲方（某村委會）要求重新承包；名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同雖簽訂于2009年，但確定的履行 期限是在《老垱湖土地承包合同書》約定的承包期屆滿后（并從次日開始），期限的變更不符合《老垱湖土地承包合同書》約定；（3）鄧某某、鄧安元取得老垱湖 的承包經營權是因他人轉讓所致，根據《中華人民共和國農村土地承包法》第三十三條第（三）項的規定，流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。由于當事人各方 不能確定原承包期的剩余期限，加之《老垱湖土地承包合同書》已經履行完畢，不宜因期限問題否認該合同的效力，故應推定《老垱湖土地承包合同書》確定的鄧某 某、鄧安元的承包期限就是原某村村民承包期的剩余期限。

3、本案應適用的法律及用益物權的保護問題。本案應適用《中華人民共和國農村土 地承包法》的相關規定。本案案由雖確定為確認合同無效糾紛，但對合同效力的判斷應以合同內容和與合同內容相關的法律規范為準。本案涉及的合同的內容是漁業 承包合同，用于漁業養殖的老垱湖屬《中華人民共和國農村土地承包法》第二條規定的“其他依法用于農業的土地”的范疇，受該法調整；老垱湖的經營權問題不受 《中華人民共和國漁業法》的調整。《中華人民共和國漁業法》第十一條第一款規定了單位和個人使用國家規劃確定用于養殖業的全民所有的水域、灘涂的，使用者 應當向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發養殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養殖生產。核發養殖證的具體辦法由國務院規 定。《養殖證發放管理辦法》第六條第二款規定：申請使用集體所有的水域、灘涂從事養殖生產時，除提供養殖申請表、申請人的身份證明或單位證明、與養殖規模 相適應的資金來源證明材料、養殖技術條件說明、法律、法規規定的其他證明材料外，還應提供有效的水域、灘涂承包經營合同。第十一條第（2）、（6）項規 定：養殖證應當載明發包方情況（限集體所有水域、灘涂）、養殖證有效期限。漁業法律法規調整的主要是漁業養殖和捕撈，養殖行政許可也僅限于全民所有制水 域、灘涂；是《養殖證發放管理辦法》這一部門規章設立了集體所有的水域、灘涂的養殖行政許可，又是這一部門規章更明晰了集體所有的水域、灘涂承包經營權的 取得并非依據漁業法的規定，相反，集體所有的水域、灘涂的養殖行政許可的期限等內容的確定卻需依賴于集體所有的水域、灘涂的承包經營權合同。上訴人鄧某某 持有的養殖使用證的期限就是《老垱湖土地承包合同書》確定的承包期限（2006年1月1日-2014年12月31日）。

漁業承包合同作為農 村土地承包合同之一種，屬用益物權，當然受《中華人民共和國物權法》保護，但相對于《中華人民共和國農村土地承包法》而言，《中華人民共和國物權法》是普 通法，《中華人民共和國農村土地承包法》是特別法，特別法有規定時，應優先適用特別法。所以，上訴人鄧某某有關本案應適用《中華人民共和國漁業法》、《中 華人民共和國物權法》，而不應適用《中華人民共和國農村土地承包法》及有關用益物權保護的上訴理由不能成立，本院不予采納。

4、關于對《中 華人民共和國土地管理法》第十五條第二款和《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款的規定是管理性強制性規范還是效力性強制性規范的認識以及對 名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同的效力確認。該合同的訂立事先沒有經過某村村民會議或2／3以上村民代表的同意，并報常德市鼎城區石公橋 鎮人民政府批準。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（一）》第九條第一款有關“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手 續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”的規定，該合同沒有經過常德市鼎城區石公橋鎮人 民政府批準，只涉及合同是否生效的問題，并不導致合同無效。該合同是否無效取決于《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款的規定是管理性強制性 規范還是效力性強制性規范。該法第十八條規定：土地承包應當遵循以下原則：（一）按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權 利，也可以自愿放棄承包土地的權利；（二）民主協商，公平合理；（三）承包方案應當按照本法第十二條的規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二 以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。第十九條規定：土地承包應當按照以下程序進行：（一）本集體經濟組織成員的村民會議選舉產 生承包工作小組；（二）承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；（三）依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；（四）公 開組織實施承包方案；（五）簽訂承包合同。這些程序，包括第四十八條第一款規定的程序，都是農村集體經濟組織內部的民主議定程序，是效力性的強制性規范， 必須得到遵守，對違反這些程序而取得的承包經營權，應認定無效。所以，名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同因違反法定程序，應認定無效。

5、 某村委會村支兩委、各村民小組組長是否已經同意，他們能否代替村民會議或2／3以上的村民代表同意？從證據的角度看，除鄧某某的陳述外，只有當時的支 部書記丁時法出庭作證的證言證明經過了某村村支兩委、各村民小組組長同意（追認），出庭作證的村民小組組長丁時圣雖證明17個小組長一起吃過飯，但他 當時并不清楚承包之事。所以，丁時法的證言不能單獨作為認定依據。即使如丁時法所言，某村村支兩委、各村民小組組長同意，也不能代替村民會議或2／3 以上的村民代表同意。《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條第一、三款規定：村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實 行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會向村民會議、村民代表會議負責并報告工作。第二十一條規定：村民會議由本村十八周歲以上的村民組 成。村民會議由村民委員會召集。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提議，應當召集村民會議。召集村民會議，應當提前十天通知村民。第二十二 條規定：召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數通過。法律對 召開村民會議及作出決定另有規定的，依照其規定。第二十五條規定：人數較多或者居住分散的村，可以設立村民代表會議，討論決定村民會議授權的事項。村民代 表會議由村民委員會成員和村民代表組成，村民代表應當占村民代表會議組成人員的五分之四以上，婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的三分之一以上。村 民代表由村民按每五戶至十五戶推選一人，或者由各村民小組推選若干人。村民代表的任期與村民委員會的任期相同。村民代表可以連選連任。村民代表應當向其推 選戶或者村民小組負責，接受村民監督。第二十八條第二款規定：村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。 從上述規定看，村支兩委會議不能代替村民會議，村支兩委委員和各小組組長組長同意，并不能當然代表2／3以上村民代表的同意，因為組長雖由村民小組會議推 選，但并不當然是由村民按戶推選的村民代表。所以，上訴人鄧某某欲以名為《某村老垱湖順延承包合同書》的合同的訂立經過了某村村支兩委和村民小組 組長同意為由請求確認該合同有效的上訴理由也不能成立，本院不予支持。

綜上，上訴人鄧某某的上訴理由均不成立，本院不予支持。原判雖存在認 定鄧某某初始取得老垱湖的承包經營權時遺漏了鄧安元，案由的確定不符合《最高人民法院民事案件案由的規定》，法條適用不準確等瑕疵，但上述瑕疵，沒有影響 裁判結果的正確，原判可以維持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項，《中華人民共和國農村土地承包法》第十八條、第十九條、第四十 八條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》 第三百三十四條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由上訴人鄧某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　文國銀

審　判　員　　喻譯嬋

代理審判員　　陳小蓮

二〇一五年四月二十四日

書　記　員　　黃　鶯

合同糾紛