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天津市高級人民法院

民事判決書

（2014）津高民一終字第0081號

上訴人（原審被告、反訴原告）：某有限公司。住所地：某市某區福源道北側。

法定代表人：王某，該公司董事長。

委托代理人：任亞軍，天津樂佳律師事務所律師。

委托代理人：邱全海，天津樂佳律師事務所律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：某某有限公司。住所地：某市某區津路149號云瑯新居C座。

法定代表人：程某，該公司董事長。

委托代理人：徐某，該公司法律顧問。

委托代理人：張克，天津國鵬律師事務所律師。

上訴人某有限公司（以下簡稱某公司）與被上訴人某某有限公司（以下簡稱某某公司）建設工程施工合同糾紛一案，天津市第一中級人民法院于2014年7月14日作出（2013）一中民一初字第2號民事判決。某公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2014年8月26日公開開庭審理了本案。上訴人某公司的委托代理人任亞軍、邱全海，被上訴人某某公司的委托代理人徐某、張克到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：某某公司與某公司于2009年1月16日就某居住小區（一號地）工程簽訂《天津市建設工程施工合同》，合同約定的工程內容為：商業樓3棟、地上2層、鋼砼結構。住宅樓2棟、地下1層、地上2層、鋼砼結構。建筑面積合計15565、47平方米。工程承包范圍：2009年1月15日中標的工程量清單范圍內的施工圖紙工作內容。包括：土建工程（樁基礎除外）、給排水工程、暖通工程、電氣照明工程、內外裝飾工程，弱電系統的預留、預埋穿袋絲工程。竣工日期：2009年4月25日。工程質量標準：國家施工驗收規范的合格標準。合同價款29721525元。該協議書第二部分《專用條款》中關于承包人違約責任約定：由于承包人的原因造成工期延誤，每延誤工期1天，承包人按照合同總價的萬分之三向發包人支付違約損失賠償費。同時約定：由于承包人的原因工程質量達不到合格標準，由此給發包人造成的全部直接經濟損失和間接損失均由承包人承擔。施工過程中凡因承包人的原因出現質量不合格的分部分項工程，經發包人或質檢部門提出進行返工的，其全部費用由承包人承擔。

某某公司與某公司簽訂的《某居住小區一號地一期工程總承包施工協議書之補充協議》約定：乙方（某某公司）愿意接受甲方（某公司）在題述工程文件工程范圍內增加承建一號地一期A6－4、A6－5采暖工程，增加內容的合同金額為277486元。

2009年8月8日，某某公司與某公司簽訂的《某居住小區一號地總承包工程補充協議》約定：1、乙方（某某公司）同意甲方（某公司）取消原施工協議中關于由乙方承建獨棟示范區（即建筑面積約為7200㎡的三層單體結構建筑物）；2、乙方愿意接受甲方委托按照原施工協議所述要求增加承建商業A區及商業B區。上述工程計劃開工時間為2009年7月20日，竣工時間為2009年10月20日。

某某公司與某公司簽訂的《補充協議》（二）約定，甲方（某公司）于2009年9月14日支付乙方（某某公司）工程款500萬元。同時約定：1、會所、聯排在2009年11月15日前完成屋面、外檐保溫等工程，商業C將在2009年11月15日前完成主體結構（含二次結構），商業A、B在2009年12月30日前主體結構完成。聯排精裝樣板間部分須在2009年10月7日前完成內部機電安裝（總包合同范圍內）及現場清理工作，為精裝單位進場創造條件；2、2010年2月5日前完工（外墻涂料除外）退場。外墻涂料必須于2010年3月20日前施工完畢。6、如若由乙方原因造成拖延本協議約定工期，乙方除接受《一號地一期總承包施工合同》約定違約處罰外，額外接受每天貳萬元的經濟處罰。

某某公司與某公司簽訂的《補充協議》（三）對甲方（某公司）支付工程款的事項進行了約定。

某某公司與某公司簽訂的《補充協議》（四）對合同金額約定為：由原定金額追加至42000000元。

某某公司與某公司簽訂的《補充協議》（六）約定：乙方（某某公司）需配合完成竣工驗收等相關工作。

2011年1月25日某某公司與某公司簽訂的《補充協議》（七）約定：1、甲方（某公司）向乙方（某某公司）一次性支付工程款3000000元；3、乙方（某某公司）保證需無條件配合甲方（某公司）于2011年3月底完成題述工程之驗收備案工作；4、乙方需在2011年2月15日前完成對未完項目及工程量的確認工作，若未完成的工作及整改工作如有監理工程師或甲方相關人員及第三方確認，乙方依據事實應予以確認。

某某公司提供的《一號地一期總包圖紙內估值》（截止2011年12月12日）載明：工程估值合計46819483元，下浮

1％后為46315288元。

2010年8月16日，某某公司與某公司對會所、商業A、商業B、商業C1、商業C2、商業C3、聯排、A6－4、A6－5等工程未完部分進行確認，簽署了《一期工程土建未完工程統計》書面文件，某某公司退場。

某某公司提供的《某工程收款明細》載明，截止2011年1月21日某某公司收到某公司給付的工程款合計為36078500元。

某某公司提出對其施工部分的工程造價進行鑒定。原審法院委托天津市森宇建筑技術法律咨詢有限公司進行工程造價鑒定。天津市森宇建筑技術法律咨詢有限公司于2014年5月26日向本院出具《情況說明》，內容為，自2013年12月24日接受工程造價委托后，即向雙方當事人發出“鑒定需提交資料目錄”，在該公司召開的資料質證會中發現雙方的鑒定資料不全，即要求繼續準備資料。后經多次催要一直提供未果。鑒定申請方電話要求能否就現有資料出具《鑒定意見書》，鑒定部門意見：如在資料不全情況下出具《鑒定意見書》是不客觀、不嚴肅的，故不能出具。

某某公司于2014年3月28日提出向北京威寧謝工程咨詢有限公司天津分公司調取證據申請，該公司于2014年5月28日書面答復，由于我司與某有限公司之間簽訂的造價咨詢服務合同內規定所有成果文件及項目有關資料信息均屬于某有限公司所有，我司已將全部相關文件返還某有限公司，故無法配合本次調查取證。

某某公司于2014年6月6日提出向某公司調取證據申請，某公司于2014年6月11日書面答復，主要內容為，1、某公司處無施工圖紙及資料，無法提供。某公司系房地產開發公司，在施工工程中的施工資料，開發公司一般不予保存，只有在工程全部竣工后，施工單位將工程竣工資料（含竣工圖）交予房地產開發公司及檔案館存檔。由于某某公司負責施工的工程未完工且施工質量不合格，故某公司沒有收到相關的竣工資料。2、某某公司提出的申請不符合法律規定，依法不應準予。3、某某公司是在故意拖延時間。

某公司提交由監理公司出具的致某某公司《監理工作聯系單》，內容為對某某公司已施工部分存在的質量問題進行告知并通知進行整改。某公司提交的《收發文》簽收記錄載明，上述文件已由某某公司簽收。

2011年5月9日，某公司與天津市三順建筑安裝有限公司簽訂《某居住小區一號地一期聯排別墅車庫零星工程合同協議書》，合同金額253408元。

2010年10月8日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（一）工程合同協議書》，合同金額671938元。

2010年11月22日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（二）工程合同協議書》（續），合同金額543392元。

2011年1月25日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（三）工程合同協議書》，合同金額2019251元。

2011年5月3日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（四）工程合同協議書》，合同金額901943元。

2011年6月7日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（五）工程合同協議書》，合同金額972531元。

2011年6月23日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（六）工程合同協議書》，合同金額560532元。

2011年8月8日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（七）工程合同協議書》，合同金額932370元。

2011年12月22日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（八）工程合同協議書》，合同金額618427元。

2011年10月27日，某公司與北京江寶建筑裝飾工程有限公司簽訂《某居住小區零星工程（十）工程合同協議書》，合同金額242512元。

2011年1月26日，某公司與浙江昆侖建設集團股份有限公司簽訂《零星項目工程合同協議》，合同金額4064640元。

2010年10月29日，某公司與北京六建集團公司簽訂《某居住小區商業區（A、B、C）拆改及修復工程合同協議》，合同金額3040000元。

某公司提交的發票載明，支付上述工程款項合計12976758元。

某某公司向原審法院提起訴訟，請求：1、支付拖欠工程款14686304元；2、訴訟費用由某公司承擔。某公司向原審法院提起反訴，請求：1、判令某某公司提供竣工驗收全部資料并配合辦理竣工驗收手續；2、某某公司向某公司支付已經發生的不合格工程的修復費5078845元及日后發生的不合格工程的修復費；3、判令某某公司支付因延誤工期的違約金6259200元；4、反訴費由某某公司承擔。

某公司提出申請，對某某公司已完成工程部分不合格工程進行修復所需費用進行鑒定。

某某公司在法庭調查結束后提出增加訴訟請求，要求判令某公司支付遲延付款違約金2139949、8元。對于某某公司提出的增加訴訟請求的申請，某公司的答辯意見為，某公司從未欠付工程款，因此不存在違約金。且某某公司增加訴訟請求應在舉證期內提出，現在其增加訴求已經超過期限。

原審法院認為，某某公司與某公司簽訂的《天津市建設工程施工合同》及補充協議形式完備，內容合法，是當事人的真實意思表示，且經招投標及備案手續，故應確認合法有效。合同雙方均應依約履行。某某公司主張為該工程項目墊資50764804元，某公司僅支付36078500元，尚需支付14686304元。由于某某公司未按照合同約定的工程內容全部完成，確需對其已完成的工程造價進行確認，為此某某公司申請對其已經完成的工程部分的造價進行鑒定。原審法院委托天津市森宇建筑技術法律咨詢有限公司進行工程造價鑒定，該鑒定機構于2014年5月26日出具《情況說明》，內容為：“本公司在召開的資料質證會中發現雙方的鑒定資料不全，本公司要求繼續準備。后經多次催要一直提供未果。建設方電話要求能否就現有資料出具《鑒定意見書》，本公司明確告知，如在資料不全情況下出具《鑒定意見書》是不客觀、不嚴肅的，故不能出具。”因鑒定部門未能就某某公司已施工部分提供鑒定意見，故某某公司主張由某公司支付工程款的訴訟請求因沒有鑒定部門的鑒定意見加以證明，不予支持。某某公司可待取得相關證據后，另行主張權利。因某某公司增加訴訟請求的申請是在舉證期限屆滿后提出，故其增加訴訟請求不符合法律規定，對其申請予以駁回。

某公司雖提出對某某公司已完成工程部分不合格工程進行修復所需費用進行鑒定的申請，但因某公司對此已提起反訴，其應提供相關證據證明自己的主張。某公司主張由某某公司支付已經發生的不合格工程修復費5078845元及日后發生的不合格工程的修復費，某公司提交的監理公司《工作聯系單》等證據雖能證明某某公司已施工部分存在質量問題，但根據某公司提交的其與案外人天津市三順建筑安裝有限公司、北京江寶建筑裝飾工程有限公司、浙江昆侖建設集團股份有限公司、北京六建集團公司簽訂的《零星工程合同協議書》及《拆改及修復工程合同協議》載明的內容，施工項目包括某公司正常施工的工程內容，況且某公司主張日后不合格工程修復費尚未發生，故某公司的此項反訴請求因證據不足，無法支持。某公司可待證據充分后另行主張權利。關于某公司主張由某某公司支付延誤工期違約金的主張，因某公司對《一期工程土建未完工程統計》已經進行確認，說明某公司對某某公司的撤場行為表示認可，故某公司此項反訴請求因沒有事實根據，亦不予支持。關于某公司提出的由某某公司提供竣工驗收全部資料并配合辦理竣工驗收手續的請求，因某某公司與某公司在《補充協議》（六）、《補充協議》（七）中均約定某某公司有履行配合完成竣工驗收工作的義務，故某公司的該項反訴請求合同依據充分，應予支持。

原審法院依據《中華人民共和國合同法》第八條第二款、第一百零七條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第三十四條第三款之規定，判決如下：“一、原告（反訴被告）某某有限公司自本判決生效之日起三十日內提供竣工驗收資料并配合反訴原告某有限公司辦理竣工驗收手續；二、駁回原告某某有限公司的訴訟請求；三、駁回反訴原告某有限公司的反訴請求。案件受理費109918元，由原告某某有限公司負擔，反訴案件受理費44914元，由反訴原告某有限公司負擔。”

某公司不服該判決，向本院提起上訴，請求：一、撤銷（2013）一中民一初字第2號民事判決第一項、第三項；二、改判某某公司向某公司支付已發生的未合格工程修復費5078845元及將來需要發生的修復費用；三、改判某某公司向某公司支付工期延誤違約金；四、一、二審訴訟費由某某公司承擔。主要事實及理由：某某公司在一審中不能提供證據證明某公司欠付其工程款，一審法院應當判決駁回其該項訴訟請求，而不應認定其取得相關證據后另行主張權利。某公司在一審中已經提供充分證據證明已實際發生修復費用數額，一審法院仍認為證據不足，未支持某公司的該項主張，認定事實缺乏依據。某公司在一審中申請針對某某公司已完工程中質量不合格的部分進行修復需發生的費用進行鑒定，一審法院未予支持，顯然不當。

某某公司答辯稱，施工過程中出現的所有質量問題，某某公司均進行了修復并經驗收合格。某公司主張由案外人對某某公司施工完成工程中的質量問題進行了修復，沒有依據。經備案的施工合同不是雙方真實意思表示，應當認定無效。某公司依據該合同中的違約條款向某某公司主張逾期竣工違約責任，依據不足。即使訟爭工程客觀存在工期遲延，但工期遲延是由于工程實際開工日期晚于合同約定的開工日期，且工程存在大量設計變更造成的。此外，因某公司就部分施工內容指定分包給案外人施工，造成施工現場有多個施工隊施工，影響了施工進度。綜上，某某公司并不存在逾期竣工違約行為。某公司要求某某公司承擔逾期竣工違約責任，依據不足。

本院經審理查明的事實與原審查明的事實基本相同。

本院認為，某公司與某某公司簽訂的《建設工程施工合同》是雙方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，應當認定合法有效。簽約雙方應當依據該合同的約定履行各自的權利義務。

某公司主張因某某公司施工完成的工程中存在大量質量問題，其已委托案外人對質量問題進行了修復，因此而發生的修復費5078845元，應當由某某公司承擔。某公司提交了部分監理聯系單和施工聯系單，用以證明質量問題的客觀存在。但上述證據僅能體現訟爭工程在施工過程中曾經出現過質量問題，不能證明某某公司撤場時交付的工程仍存在質量問題。而某公司在某某公司撤場時與其就交付工程的現狀簽訂了《一建工程土建未完工程統計》，其中并未提及某某公司交付的工程存在質量問題，雙方也未就某某公司撤場時已完工程是否存在質量問題以其他方式進行明確。某公司主張雙方簽訂的《補充協議七》中關于“一建的施工進度安排及部分工程質量無法滿足甲方的要求，影響工期，因此某公司委托第三方協助某某公司完成未完成工作及工程的整改工作”的表述，可以證實某某公司認可其交付的工程存在質量問題且同意某公司委托案外人進行修復。但，從該表述中不能得出某某公司認可其施工完成的工程質量不合格并同意某公司委托案外人進行修復的結論。綜上，某公司不能提交證據證明某某公司撤場時交付的工程存在質量問題。此外，某公司據以主張修復費用的依據是其與案外人簽訂的一系列零星工程的施工合同及結算依據。首先，某公司雖然將修復項目及費用在其與案外人簽訂的全部施工合同及價款中予以列明，但沒有經過專業機構的鑒別，無法認定相關項目及費用是否因某某公司交付工程中存在的質量問題而發生。在某公司未提交相關鑒定作為依據，且在訴訟中也未申請鑒定的情況下，其不能證明其所主張的5078845元系針對某某公司已施工完成工程發生的修復費用。其次，某公司與某某公司簽訂的建設工程施工合同中約定按照2004年預算基價結算工程款，而某公司與案外人簽訂的零星工程施工合同中約定按照2008年預算基價結算工程款。在某某公司對某公司委托案外人對工程質量問題進行修復不予認可的情況下，某公司依據其與案外人結算確定的修復費用主張某某公司予以承擔，缺乏依據。因此，某公司依據與案外人簽訂的零星工程施工合同及結算價款，向某某公司主張質量問題修復費用，依據不足。此外，某公司主張的案外人完成的修復工程中的相當一部分發生在《補充協議七》簽訂之前，這也可以佐證《補充協議七》不能作為認定某某公司認可存在質量問題并同意某公司委托案外人進行修復的依據。關于某公司主張將來需要發生的修復費用，因該費用尚未實際發生，某公司可待該費用實際發生后另行主張權利。

關于某公司主張的工期延誤違約責任問題。某某公司實際施工的工程內容與備案合同中涉及的工程內容相比進行了大幅調整，增加了大量的施工內容，且施工中存在多個施工隊同時施工作業，相互影響進度的情形。因存在上述合理順延工期的因素，故某公司請求某某公司承擔全部192天的工期延誤違約責任，依據不足，不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費89828元，由上訴人某有限公司承擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　楊　宇

代理審判員　　郭靜波

代理審判員　　郝　艷

二〇一四年十一月十一日

書　記　員　　張雪男

合同糾紛