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北京市第三中級人民法院

（2015）三中民終字第09943號

上訴人（原審原告）韓某，女，19**年**月**日出生。

委托代理人郭子龍。

委托代理人郭孜知，女，19**年**月**日出生。

上訴人（原審被告）某營銷咨詢（北京）有限公司，住所地北京市朝陽區建國門外大街**號建外SOHO北辦公樓**座**層**。

法定代表人祝某華，董事長。

委托代理人陳紹森，北京市漢威律師事務所律師。

上訴人韓某、某營銷咨詢（北京）有限公司勞動爭議糾紛一案，因雙方均不服北京市朝陽區人民法院（2015）朝民初字第17592號民事判決，分別向本院提起上訴，本院依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結。

2015年4月，韓某訴至一審法院稱:韓某于2011年2月18日入職某營銷公司，任職項目總監，月薪10000元，某營銷公司每月在5日、20日左右分三次分別匯入韓某招商銀行和建設銀行的賬戶。2014年8月22日、8月31日，某營銷公司以崗位撤銷為由，要求韓某離職。現不服仲裁裁決起訴，請求確認韓某與某營銷公司自2011年2月18日至2014年8月31日存在勞動關系，某營銷公司支付韓某2014年8月1日至2014年8月31日拖欠工資3318.99元、2011年2月18日至2014年8月31日未休年休假工資27586.2元、違法解除勞動關系賠償金80000元、2012年10月20日至2013年10月6日休息日加班工資23908元及法定節假日加班工資6896.55元。

某營銷公司辯稱:不同意韓某訴求。某營銷公司已經按照合同約定實發了工資。某營銷公司已經在2012年、2013年、2014年都安排了休年休假。某營銷公司解除勞動關系是合法的，韓某違反了勞動合同及某營銷公司的管理制度。韓某不存在加班，不認可休息日加班和法定節假日加班。

一審法院經審理查明:韓某2011年2月18日入職某營銷公司，雙方簽訂有勞動合同書。2014年2月19日，雙方簽訂期限至2017年2月19日的勞動合同，約定韓某擔任總監崗位，執行標準工時制度，月工資1400元，“……對工資的其他約定根據甲方相關制度執行”，合同第二十一條第6項約定“乙方必須遵守已簽字確認的公司各項規章制度和獎懲措施”，第二十三條約定“公司管理制度”作為合同附件。

某營銷公司提及了公司管理制度，其中規定:“……公司考勤制度……二、出勤規定……2、遲到／早退／曠工……e、無故曠工半天（事先未向主管或行政人員請假，事后又未能及時說明情況者），負激勵200元整（并以此累計），月內連續曠工3天或年內累計曠工達5天者，屬于嚴重違紀，公司有權予以解除勞動合同。”韓某對公司管理制度不予認可，稱未履行法律規定的制定程序，亦未進行公示。

韓某稱某營銷公司于2014年8月找其談話，說要把韓某所在部門取消，要求韓某離職，并詢問了是否有補償要求，但雙方最終未能就補償方案達成一致，韓某在2014年9月1日交接了工作后即申請了勞動仲裁。韓某就此提交了2014年8月22日、8月27日、9月1日的談話錄音。關于2014年8月22日談話錄音，韓某稱對話人為某營銷公司副總經理嚴宵程、副總經理張宏宇、人事主管何某，錄音內容顯示對話人向韓某表示其崗位將被撤銷，某營銷公司有意辭退韓某，但愿意對韓某進行經濟補償，韓某在質問對話人一些關于辭退原因的問題過程中，亦提出了有關經濟補償的問題，對話人表示會向某營銷公司反映，錄音中未顯示就此有任何結論性的言論。關于2014年8月27日的談話錄音，韓某稱對話人為某營銷公司副總經理張宏宇，錄音內容顯示韓某與對話人繼續談論離職與補償的問題，但仍未有結論，韓某詢問自己的工資是否計算至8月31日，對話人對此回應“差不多吧”。2014年9月1日為兩份談話錄音，韓某稱第一份錄音對話人為某營銷公司董事長祝某華（亦為某營銷公司法定代表人），錄音內容顯示韓某與對話人談論了一些與韓某有關的某營銷公司經營情況后，對話人詢問韓某有何要求，韓某提出按照月工資10000元標準補償工作年限，而對話人則認為韓某月基本工資是8000元，另有2000元為考核，雙方就補償問題各持己見，未能達成一致，韓某隨后詢問辦理手續的問題，對話人表示讓韓某找“宏宇”；韓某稱第二份錄音對話人某營銷公司副總經理張宏宇，錄音內容顯示韓某向對話人詢問了如何辦理交接手續。某營銷公司對2014年8月22日和8月27日的談話錄音不予認可，稱韓某所述的對話人均非某營銷公司人員；某營銷公司當庭表示無法確認2014年9月1日的談話錄音是否為其法定代表人，但認為錄音中未能體現某營銷公司要與韓某解除勞動合同。在法院指定的期限內，某營銷公司未就談話錄音向法院遞交其他質證意見。

某營銷公司于2014年9月5日向韓某寄送了情況說明通知，內容為:“自2014年9月2日起，您在未履行任何請假手續的情況下，連續曠工超過3天。現通知您于2014年9月9日對該事到公司書面說明并正常上班，逾期將自2014年9月2日起按曠工處理，公司管理制度規定:月內連續曠工3天或年內累計曠工達5天者，解除勞動合同。”2014年9月15日，某營銷公司向韓某寄送了解除勞動合同通知，內容為:“你未按《情況說明通知》的要求到公司進行書面情況說明，自2014年9月9日起，您在未履行任何請假手續的情況下，連續曠工又超過了3天。你的行為再一次嚴重違反公司管理制度。現通知你:自2014年9月15日起與你解除勞動合同，請在收到本通知書3日內到公司辦理離職交接手續，逾期造成的一切后果由你本人承擔。”韓某稱未收到上述兩份通知。

某營銷公司提交了2012年8月至2014年9月的考勤表及打卡記錄，顯示韓某最后一次出勤記錄時2014年9月1日。韓某對考勤表及打卡記錄均不予認可。

韓某主張月工資標準為10000元，某營銷公司每月分三次分別匯入韓某的招商銀行和建設銀行賬戶。韓某提交了招商銀行交易明細和建設銀行交易明細，招商銀行交易明細顯示每月5日左右均有以某營銷公司名義匯入的工資，另多數月份均有以何某名義匯入的款項，建設銀行交易明細顯示每月均有以何某名義匯入的款項，韓某稱某營銷公司分別通過其賬戶和何某的賬戶發放工資。某營銷公司認可顯示為其名義匯入的款項為工資，不認可以何某名義匯入的款項，并稱何某并非其人員。某營銷公司提交了工資表及招商銀行代發代扣業務詳細信息，顯示各月支付的數額與韓某提交的招商銀行交易明細中以某營銷公司名義匯入的工資數額一致。

朱×及于某分別以證人身份到庭，均稱曾在某營銷公司處工作，某營銷公司分別通過其賬戶和何某的賬戶發放工資，朱×還當庭指認本案庭審的旁聽人員即為何某。某營銷公司對證人所×，并否認證人曾×。另，某營銷公司曾委托其員工吳某玲作為代理人至法院領取了本案的起訴書及開庭傳票，并填寫了當事人訴訟送達地址確認書中的收件人為“吳某玲、何某”。

韓某稱其每年應享有5天年休假，某營銷公司未安排其休年休假。某營銷公司稱其每年春節期間放假統一安排員工休年休假，某營銷公司提交了2012年、2013年、2014年、2015年的春節放假通知，顯示某營銷公司各年安排員工春節放假14天或15天，超出法定假日的部分為年休假。韓某對春節放假通知均不予認可。另，某營銷公司提交的考勤表及打卡記錄顯示每年春節期間休息時間及未打卡時間與春節放假通知的時間相符。

韓某稱工作期間存在休息日及法定節假日加班，并提交了大量工作照片，顯示韓某組織舉辦展會等內容。某營銷公司對此不予認可，稱加班需經過申請及領導審批，韓某并無加班。

韓某曾就本案訴爭事項申請勞動仲裁，2015年3月19日，北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員會作出京朝勞仲字（2014）第11843號裁決書，裁決確認韓某與某營銷公司于2011年2月18日至2014年8月31日存在勞動關系，某營銷公司支付韓某2014年8月工資差額650元、2011年至2014年未休年休假工資2452.11元，駁回韓某的其他仲裁請求。

一審法院認為發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

韓某訴求的勞動關系存續期間與仲裁裁決期間一致，某營銷公司亦未就此提出異議，法院不持異議。

本案中韓某提供的多份證據涉及到了何某，某營銷公司否認何某為其員工，但某營銷公司填寫的當事人訴訟送達地址確認書中將何某填寫為收件人，何某在旁聽本案審理過程中，亦被證人當庭指認，故法院采信韓某所述何某為某營銷公司工作人員的主張。

雙方陳述的工資標準差異很大，韓某提交的招商銀行交易明細及建設銀行交易明顯分別顯示了某營銷公司名義匯入款項和何某名義匯入款項，某營銷公司雖否認何某名義匯入的款項，但法院已認定何某系某營銷公司工作人員，故法院采信韓某主張的工資標準。某營銷公司未能舉證證明已經足額支付韓某2014年8月工資，法院對韓某主張的2014年8月工資差額予以支持。

韓某提交的談話錄音顯示某營銷公司向韓某提出了解除勞動合同的意思表示，某營銷公司雖不認可2014年8月22日、27日錄音中對話人為其工作人員，亦表示不確認2014年9月1日錄音中的人員，但在法院指定的期限內未向法院遞交其他質證意見，同時，有鑒于某營銷公司在何某身×問題上有明顯的不實陳述，法院對韓某提交的談話錄音予以采信。談話錄音顯示某營銷公司作出解除勞動合同的意思表示后，韓某雖對此產生質問，但亦開始就經濟補償問題與某營銷公司進行協商，雙方雖未能就經濟補償達成一致，但韓某亦主動進行了工作交接等，故法院認定雙方就勞動合同解除一事協商達成一致，某營銷公司應按照法律規定支付韓某解除勞動關系經濟補償金40000元。某營銷公司作出的情況說明通知和解除勞動合同通知均發生在雙方勞動關系解除之后，兩份通知均因無事實依據而不發生法律效力。

韓某未能就入職某營銷公司前的既往工作年限舉證，故法院認定韓某自2012年2月18日開始享有每年5天年休假。某營銷公司提交的春節放假通知中安排的休息時間與其提交的考勤表及打卡記錄相符，韓某雖對此均不予認可，但未能提供反證，故法院采信某營銷公司關于春節放假時安排年休假的主張，但某營銷公司未就仲裁裁決的未休年休假工資起訴，法院仍按照仲裁裁決處理。

勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。現韓某就加班情況所提供的證據不足以證明其加班事實，法院難以支持韓某有關加班費的訴求。

據此，一審法院于2015年6月，作出判決:一、確認韓某與某營銷咨詢（北京）有限公司于2011年2月18日至2014年8月31日期間存在勞動關系。二、某營銷咨詢（北京）有限公司于判決生效之日起七日內支付韓某2014年8月工資差額三千三百一十八元九角九分。三、某營銷咨詢（北京）有限公司于判決生效之日起七日內支付韓某解除勞動關系經濟補償金四萬元。四、某營銷咨詢（北京）有限公司于判決生效之日起七日內支付韓某未休年休假工資二千四百五十二元一角一分。五、駁回韓某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條  之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

判決后，韓某不服，向本院提出上訴，認為:一、某營銷公司系單方違法解除與韓某的勞動合同，一審法院認定雙方為協商一致解除，顯屬認定事實錯誤，無任何法律依據，依法應予改判。2011年2月18日，韓某入職某營銷公司，任職項目總監，月薪10000元。2014年8月22日、2014年8月27日某營銷公司人事副總嚴霄程、張宏宇以及綜合部主管何某分別以部門取消為由要求韓某離職。2014年9月1日，某營銷公司董事長祝某華再次確認要求韓某離職，人事副總張宏宇再次確認雙方解除勞動合同的日期為2014年8月31日。而一審判決僅依據韓某主動配合進行了工作交接，便認定雙方就勞動合同解除一事協商達成一致，不僅無任何法律邏輯，而且無任何法律依據。如此判決顯然在告訴勞動者:如用人單位單方強制解除勞動關系的，應不予配合做工作交接，否則，違法解除將被視為協商一致解除。若這樣的判決邏輯成為社會的普遍認知，則必然將在這個問題上增加勞動爭議糾紛的產生。顯然違背了判決應對社會起到定紛止爭的教育和示范作用的基本原則。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條  的規定:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”可見，韓某僅需就某營銷公司確與其解除勞動關系的狀態承擔初步舉證責任即可，至于解除的原因應屬某營銷公司舉證范疇，某營銷公司舉證不能，依法應承擔不利后果。庭審中，韓某提交的談話錄音與證人證言相互佐證，足證2014年8月31日，某營銷公司違法與韓某解除勞動合同的事實狀態。而某營銷公司卻未就其與韓某解除勞動合同的原因提交任何證據。因此，某營銷公司顯系違法解除與韓某的勞動合同，應依據《勞動合同法》第四十七條與第四十八條的規定向韓某支付賠償金:10000×4×2=80000元。二、韓某在職期間并未享受任何年休假，而一審法院認定某營銷公司已對韓某安排年休假，顯屬事實認定不清，法律適用錯誤，依法應予改判。庭審中，某營銷公司為證明其己依法安排韓某享受年休假，提交了關于春節放假的通知、考勤表、打卡記錄。其中，考勤表與打卡記錄均為某營銷公司單方面電腦打印制作，并無韓某及其他任何員工的簽字確認，關于春節放假的通知亦從未向韓某公示。此三份證據顯系某營銷公司為達訴訟目的臨時偽造。而一審判決僅以春假放假通知中安排的休息時間與其提交的考勤表及打卡記錄相符為由，便認定某營銷公司已安排韓某享受年休假，顯屬認定事實不清。試問，該三份證據皆為某營銷公司單方制作，又怎會不相符。根據《職工帶薪年休假條例》第五條的規定，單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。因此，韓某依法自2012年2月18日開始享受每年5天的年休假，某營銷公司未依法提交充分證據以證明其確已安排韓某享受過年休假，應承擔不利法律后果。故依法應向韓某支付未休年休假的工資:10000÷21.75×12×300%=16551.72元。三、韓某已舉證證明加班事實的存在，而一審法院認定證據不足，顯屬事實認定不清，法律適用錯誤，依法應予改判。庭審中，韓某就其2012年10月20日至2013年10月6日期間存在休息日、法定節假日加班事實的主張，向法院提交了加班時的工作照片，以及某營銷公司董事長、客戶的郵件往來為證，并有證人朱×出庭對前述加班事實予以佐證，己盡到充分舉證責任，訴請依法應予支持。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第9條的規定:“勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”鑒于勞動者與用人單位之間是管理與被管理的隸屬關系，而非平等關系。故在勞動者對加班事實提供初步證據的基礎上，應由用人單位承擔主要的舉證責任，即如某營銷公司對韓某加班事實不予認可的，應提供反證。否則，應承擔不利后果。因此，某營銷公司應依法在韓某已舉證證明的范圍內向其支付:休息日加班費10000÷21.75×13×200%=11954.02元。法定節假日加班費10000÷21.75×1×300%=1379.31元，共計13333.33元。綜上所述，一審判決事實認定不清，法律適用錯誤，已嚴重侵害韓某的合法權益。故韓某特向二審法院提起上訴，望依法予以改判，以維護韓某的合法權益。故請求:1、請求依法改判某營銷公司向韓某支付違法解除勞動關系賠償金80000元；2、請求依法改判某營銷公司向韓某支付2011年2月18日至2014年8月31日期間未休年休假工資16551.72元；3.請求依法改判某營銷公司向韓某支付2012年10月20日至2013年10月6日期間休息日加班工11954.02元及法定節假日加班工資1379.31元，共計13333.33元；4、請求依法判決某營銷公司承擔本案一審、二審的全部訴訟費用。

判決后，某營銷公司亦不服，向本院提出上訴，認為:請求:一審法院存在嚴重的事實錯誤認定，以及程序嚴重違法。1、關于何某是否是某營銷公司的員工問題，某營銷公司認為何某不是某營銷公司的員工。一審法院依據證人、韓某當庭指認以及訴訟送達地址確認書的收件人，認定何某是某營銷公司的員工，某營銷公司認為這是嚴重的錯誤事實認定，而且程序嚴重違法。第一、何某只是一個旁聽人員，不是本案的證人；第二、法律不允許對旁聽人員進行詢問、而且旁聽人員不許說話，沒有陳述權；第三、即使當庭被指認，一審法院沒有對何某的身×進行詢問、核實，沒有對何某的工作單位進行核實；第四、某營銷公司委托員工吳某玲作為代理人領取起訴書及開庭傳票，沒有授權其享有轉委托的權限，而且委托書上沒有何某的名字，至于吳某玲在地址確認書上的收件人為什么寫了何某，某營銷公司不知，而且也不予追認；第五、一審法院將訴訟送達地址確認書作為證據使用，但是沒有當庭詢問某營銷公司，也沒有出示進行質證，作為一審代理人陳紹森對此不知情，也沒看過這個地址確認書。第六、一審法院庭審后，經過調查確認，何某是其他公司員工。2、關于錄音證據。一審法院認定錄音證據的有效性也是嚴重的錯誤事實認定.根據舉證原則，韓某負有舉證責任，由韓某舉證證明錄音中的人是某營銷公司的公司員工，韓某在法庭上沒有提供任何的證據予以證明。根據上述第1的陳述，何某不是某營銷公司的員工，在這個身×問題上，上訴人不存在不實陳述。3、一審法院依據錄音內容，作出推定雙方就合同解除達成一致，這個是嚴重的錯誤事實認定。不說錄音證據的有效性，即使有這個錄音，也是證明雙方就勞動期間出現的問題進行商量，談判，用人單位與勞動者進行溝通、交流這是解決勞資糾紛的重要渠道，不能因為聊天涉及公司營業情況、勞資問題、賠償問題等等，直接就認定為是解除勞動合同的一致性表示。4、韓某在申請勞動仲裁的仲裁請求以及一審法院起訴的訴訟請求，其中一項就是主張違法解除勞動關系賠償金。這個主張也就足以證明某營銷公司與韓某沒有解除勞動合同的一致性意思表示，而且韓某沒有主張要求解除合同經濟補償金。韓某9月份以后沒有請假的情況下，不來上班，某營銷公司根據事實情況，作出的情況說明和解除勞動合同通知都是某營銷公司按照勞動法規定發出和解除，并且有快遞單郵寄送達憑證，而且均發生在勞動關系存續期間，解除合同是合法的，具有法律效力，不存在違法解除合同。5、未休年休假工資不應該支付。故請求:1、請求二審法院撤銷北京市朝陽區人民法院（2015）朝民初字第17592號民事判決書，依法改判；2、一審、二審訴訟費用由韓某承擔。

二審期間，某營銷公司提交案外人何某的勞動合同及社會保險繳納記錄，證明何某非某營銷公司職員，證據顯示何某系思卓全程品牌顧問（北京）公司職員，經詢某營銷公司認可二公司法定代表人系同一人，韓某對該證據真實性予以認可，但認為二公司系關聯關系，何某系二公司共同使用的出納。本院經審理查明的其他事實與一審查明的事實無異。

以上事實，有雙方當事人陳述、勞動合同、公司管理制度、談話錄音、情況說明通知、解除勞動合同通知、考勤表、打卡記錄、招商銀行交易明細、建設銀行交易明細、工資表、招商銀行代發代扣業務詳細信息、證人證言、當事人訴訟送達地址確認書、春節放假通知等證據材料在案證明。

本院認為:通過審理總結本案爭議焦點:1、韓某與某營銷公司之間解除勞動關系原因；2、某營銷公司是否應向韓某支付未休年休假工資及加班工資；3、韓某工資標準。

關于雙方勞動關系解除問題。韓某主張某營銷公司于2014年8月22日、2014年8月27日、2014年9月1日，分別以韓某所在部門取消，要求韓某離職。對此韓某提交了3個日期的錄音證據，某營銷公司認可2014年9月1日后韓某未到公司工作，但不認可曾要求韓某離職。從舉證角度分析，某營銷公司雖不予認可，但未提交相反證據，故韓某提交的錄音證據具有可信性，一審法院予以采信，并無不當。從錄音證據內容分析，該證據中僅顯示某營銷公司有過要求韓某離職的意思表示，但對于是否正式作出解除勞動關系決定，在該證據中沒有明確表述，故不宜認定某營銷公司違法解除勞動合同。而某營銷公司主張韓某違反公司規章制度，應認定自2015年9月15日合法解除勞動合同，對此本院認為，由于上述韓某提交的證據中顯示了雙方就離職問題已進行了協商，韓某亦同意解除勞動合同，應當認定雙方已就解除勞動關系達成一致，在此情況下，韓某未到某營銷公司工作屬正常現象，某營銷公司以此作出解除決定，本院不予支持。根據《勞動合同法》的規定，雙方協商一致解除勞動合同，用人單位應向勞動者支付解除勞動合同經濟補償金，一審據此作出判決，正確，本院應予支持。

關于韓某主張的未休年休假工資以及加班工資問題。由于某營銷公司就韓某已休假提供了相應證據，而韓某未提供相反證據，故一審法院以某營銷公司未就仲裁裁決中未休年假工資提出起訴，支持韓某部分請求，亦無不當。加班費問題，由于韓某提供的加班費的照片等證據尚不足以證明韓某存在加班的事實，故其主張加班費的請求，本院不予支持。

關于某營銷公司主張韓某工資標準問題。從雙方提交的證據情況分析，韓某工資構成包括以公司名義支付和以何某名義支付的資金往來，關于何某的身×，考慮何某未在本案中出庭，某營銷公司填寫的地址確認書中有何某的名字，以及某營銷公司與思卓全程品牌顧問（北京）公司之間的關系，一審法院認定韓某工資構成包括何某支付部分是正確的，某營銷公司未足額支付韓某2014年8月工資，應承擔給付義務。

綜上，韓某及某營銷公司的上訴請求均不能成立，本院均不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律準確，本院應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條  第一款  第（一）項  之規定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費5元，由某營銷咨詢（北京）有限公司負擔（于本判決生效后7日內交納）；二審案件受理費10元，由韓某、某營銷咨詢（北京）有限公司均擔（均已交納）。

本判決為終審判決。

審　判　長　王東軍

代理審判員　宋　暉

代理審判員　王海寧

二〇一五年九月十八日

書　記　員　武原野

勞動仲裁