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天津市濱海新區(qū)人民法院
民事判決書
（2013）濱港民重字第19號(hào)
原告天津市某某消防工程有限公司，住所地天津市河?xùn)|區(qū)華昌大街久福園***號(hào)。
法定代表人杜某某，總經(jīng)理。
委托代理人曹某，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人王健，天津岐豐律師事務(wù)所律師。
被告某某石油天然氣股份有限公司大港油田分公司，住所地天津市濱海新區(qū)大港油田***號(hào)院。
代表人李某某，總經(jīng)理。
委托代理人房某某，該公司員工。
委托代理人趙杰，天津洪文律師事務(wù)所律師。
被告天津某某油田集團(tuán)工程建設(shè)有限責(zé)任公司，住所地天津市濱海新區(qū)大港建白路***號(hào)。
法定代表人趙某，董事長。
委托代理人王昕，天津開元律師事務(wù)所律師。
委托代理人趙博聞，天津開元律師事務(wù)所律師。
原告天津市某某消防工程有限公司（以下簡稱某消防公司）與被告某某石油天然氣股份有限公司大港油田分公司（以下簡稱某油田公司）、被告天津某某油田集團(tuán)工程建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡稱某油建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2013年2月19日立案受理，于2013年5月10日作出（2013）濱港民初字第675號(hào)民事判決。宣判后，某消防公司不服，上訴于天津市第二中級(jí)人民法院，2013年10月16日天津市第二中級(jí)人民法院作出（2013）二中民四終字第506號(hào)民事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。2013年11月25日本院再次立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告某消防公司委托代理人曹某、王健，被告某油田公司委托代理人趙杰，被告某油建公司委托代理人王昕到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告某消防公司訴稱：
被告某油田公司系“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程的建設(shè)單位，被告某油建公司系“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程的總包單位，原告系“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程消防給排水專業(yè)工程的分包單位。原告與案外人中國化學(xué)工程第十四建設(shè)有限公司（以下簡稱十四化建）簽訂90萬元的勞務(wù)分包合同，由十四化建進(jìn)場(chǎng)施工。現(xiàn)工程已竣工且驗(yàn)收合格、交付使用。2009年6月，被告某油田公司對(duì)原告施工的工程款進(jìn)行了審定，金額為680780元，實(shí)際給付578663元。2009年11月23日，勞務(wù)分包人十四化建因涉案工程的工程款糾紛，將某消防公司及某油田公司訴至天津市濱海新區(qū)人民法院。審理過程中，法院委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)涉案工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論：工程款分為三部分，1.圖紙部分880782元；2.圖紙變更部分107336元；3.有爭議部分771990元。天津市濱海新區(qū)人民法院（2010）濱港民初字第117號(hào)民事判決、天津市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民四終字122號(hào)民事判決，最終確定某消防公司在已付570000萬元工程款外再給付十四化建1082772元，某油田公司在102116元范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。該判決導(dǎo)致某消防公司在收取578663元工程款情形下，對(duì)十四化建承擔(dān)給付1652772元工程款的責(zé)任，中間差額為1074109元，同時(shí)某消防公司產(chǎn)生一審、二審案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)合計(jì)45578元經(jīng)濟(jì)損失。原告認(rèn)為，某油田公司作為工程的建設(shè)單位，是涉案工程的最終受益人，某油田公司給原告審定的680780元工程款之所以與鑒定報(bào)告的鑒定結(jié)果相差懸殊，主要是因?yàn)殍b定報(bào)告中有爭議部分的771990元并未包含在被告某油田公司審定的680780元中；除去此771990元外，剩余部分之所以還有差額，原因一是因?yàn)槟秤吞锕驹谖锤嬷娴那闆r下，按內(nèi)部文件規(guī)定，暗箱操作，在石油建設(shè)安裝工程預(yù)算定額的基礎(chǔ)上，取費(fèi)時(shí)進(jìn)行了下浮；二是因?yàn)槟秤吞锕窘o堡泰結(jié)算的工程范圍小于鑒定報(bào)告中的工程范圍。鑒定報(bào)告中有爭議部分771990元來自被告某油建公司向十四化建出具的工程證明，某油建公司將證明交給十四化建項(xiàng)目經(jīng)理劉友平，而沒有依據(jù)合同關(guān)系交給原告，導(dǎo)致原告與某油田公司結(jié)算時(shí)，因不知情發(fā)生漏項(xiàng)，造成工程款差額。被告某油建公司對(duì)此部分工程款負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任。請(qǐng)求法院判令：1.被告某油田公司給付原告工程款1074109元，被告某油建公司在771990元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；2.二被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失45578元；3.本案訴訟費(fèi)用由二被告承擔(dān)。
被告某油田公司辯稱：
1.某油田公司并非原告某消防公司所稱的工程最終受益人，而是某消防公司非法轉(zhuǎn)包的受害人。某消防公司在未與發(fā)包方簽訂承包合同、未確定合同價(jià)款時(shí)，將涉案工程以90萬元價(jià)款非法轉(zhuǎn)包給十四化建，某消防公司、十四化建因非法轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛，將某油田公司卷入多年訴訟中，消耗了某油田公司大量的人力、財(cái)力、物力；2.某消防公司以十四化建工程款糾紛的司法鑒定結(jié)論作為本案主張工程款的依據(jù)，邏輯上自相矛盾。在另案中，某油田公司、某消防公司以及十四化建均對(duì)此鑒定報(bào)告提出異議，不予接受，既然某消防公司現(xiàn)在因二審生效判決的確認(rèn)而接受了該鑒定報(bào)告，那就應(yīng)尊重該判決的既判力，在（2012）二中民四終字第122號(hào)判決書中已明確了某油田公司承擔(dān)責(zé)任的范圍，而某油田公司也已經(jīng)履行完畢，某油田公司對(duì)原告不應(yīng)再負(fù)付款義務(wù)；3.某油田公司與某消防公司系承包合同關(guān)系，雙方在簽訂協(xié)議書后，又陸續(xù)簽訂建設(shè)工程施工合同、工程項(xiàng)目預(yù)算審查表、合同變更協(xié)議、工程結(jié)算單，歷時(shí)長達(dá)7個(gè)月，最后確定工程款為680780元，整個(gè)過程是雙方平等自愿協(xié)商的結(jié)果，雙方當(dāng)事人均按約履行。某消防公司與十四化建之間系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，某油田公司與某消防公司之間系承包合同關(guān)系，二者是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，不應(yīng)突破合同相對(duì)性而混為一談。且非法轉(zhuǎn)包簽訂90萬元的合同在先，而某油田公司與某消防公司簽訂680780元的建設(shè)工程施工合同在后，某消防公司非法轉(zhuǎn)包，簽約不慎，怠于管理，作為一家擁有一級(jí)消防工程資質(zhì)的專業(yè)公司，其應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的經(jīng)營行為承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；4.從某油田公司與某消防公司簽訂合同的過程以及原告本身作為一級(jí)消防工程資質(zhì)的專業(yè)公司來看，不存在顯失公平，且2011年11月20日之前的歷次庭審，原告均明確表示其與某油田公司之間的結(jié)算協(xié)議真實(shí)、合法、有效。即便存在顯示公平，亦屬于可撤銷或可變更合同，從2009年6月16日雙方確定審批造價(jià)為680780元至十四化建起訴某消防公司施工合同糾紛案一審開庭即2010年11月20日前，某消防公司從未對(duì)結(jié)算金額產(chǎn)生異議，已超過撤銷期限；5.某消防公司請(qǐng)求某油田公司與某油建公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴求缺乏法律依據(jù)，法律規(guī)定合伙、擔(dān)保、共同侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量等法定情形下應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，超出上述范圍，連帶責(zé)任訴訟請(qǐng)求沒有法律依據(jù)，且某消防公司提出二被告構(gòu)成共同侵權(quán)未提出任何證據(jù)。基于上述理由，某油田公司要求依法駁回原告某消防公司的全部訴訟請(qǐng)求。
被告某油建公司辯稱：
1.某油建公司與某消防公司之間未簽訂任何合同，無直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原告要求某油建公司承擔(dān)給付工程款和賠償損失責(zé)任，無事實(shí)和法律依據(jù)；2.某消防公司與某油田公司簽訂的建設(shè)工程施工合同以及結(jié)算結(jié)果合法有效，已被天津市第二中級(jí)人民法院作出的（2012）二中民四字第122號(hào)民事判決書最終確認(rèn)，具有既判力。在此情況下，某消防公司以工程量計(jì)算存在漏項(xiàng)，價(jià)款過低等理由請(qǐng)求某油建公司在合同確定的工程結(jié)算款基礎(chǔ)上另行增加給付工程款和承擔(dān)賠償損失責(zé)任，無事實(shí)和法律依據(jù)；3.某消防公司依據(jù)某油建公司在另案中出具的工程量證明，要求某油建公司承擔(dān)給付工程款責(zé)任，無事實(shí)和法律依據(jù)。某油建公司出具的工程量證明屬證明性文書，起證明案件事實(shí)的作用，由法院依據(jù)法律規(guī)定，進(jìn)行審查確定。某消防公司要求出具證明性文書的單位給付工程款責(zé)任無法律依據(jù)；4.某消防公司應(yīng)對(duì)自己的經(jīng)營行為承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，原告向某油田公司申報(bào)的結(jié)算工程款為246萬余元，最后和某油田公司協(xié)商確定的工程款為680780元，在數(shù)額相差如此巨大的情況下，仍然接受與某油田公司的結(jié)算結(jié)果，說明原告放棄了其申報(bào)中的部分工程款。即便原告申報(bào)時(shí)存在遺漏，也是由其自身過錯(cuò)造成，某消防公司以其向十四化建支付的工程款高于其與某油田公司的結(jié)算工程款為由，要求二被告增加給付工程款，實(shí)際上是將其自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁他人。基于以上理由，某油建公司要求依法駁回原告某消防公司的全部訴訟請(qǐng)求。
經(jīng)審理查明：
一、被告某油田公司系“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程的建設(shè)單位，被告某油建公司系“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程的總包單位，經(jīng)某油田公司與某油建公司協(xié)商，某油建公司將“集輸-原油儲(chǔ)運(yùn)庫”工程的消防給排水部分分包給原告某消防公司施工，但某油建公司與某消防公司未簽訂施工分包合同。2008年4月某消防公司與十四化建簽訂勞務(wù)分包合同，將其分包的工程以勞務(wù)報(bào)酬90萬元的價(jià)款轉(zhuǎn)包給十四化建，十四化建作為實(shí)際施工人對(duì)消防給排水工程進(jìn)行了施工。該工程于2008年12月竣工并驗(yàn)收合格。施工過程中，因搶工期，某油建公司下屬的一分公司、六分公司、金屬分公司施工了部分某消防公司承包范圍內(nèi)的工程。為解決工程量劃分問題，2008年12月1日某油田公司與某消防公司簽訂協(xié)議書，協(xié)議約定某消防公司會(huì)同工程原總承包方某油建公司、勞務(wù)分包方十四化建核定消防給排水工程的工作量，以作為某消防公司與某油田公司之間進(jìn)行預(yù)算、決算、簽訂合同及給付工程款的基礎(chǔ)。2009年2月13日某消防公司與某油田公司簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定工程價(jià)款為802966元，并在合同第6.6.31款確定了定額以及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為2000年石油建設(shè)安裝工程預(yù)算定額、石油建設(shè)費(fèi)用定額-2006。2009年2月20日某油建公司應(yīng)十四化建請(qǐng)求出具工程量證明三份，證明機(jī)械租賃、誤工等相關(guān)費(fèi)用情況。2009年4月17日某消防公司、某油建公司、十四化建共同簽訂工程建設(shè)公司在原油儲(chǔ)運(yùn)庫工程消防給排水部分施工工作量確認(rèn)單（簡稱工程量確認(rèn)單），最終劃定了各自的工程量。2009年6月10日和6月16日某消防公司向某油田公司申報(bào)消防給排水工程的編審造價(jià)為2460947.87元。某油田公司工程項(xiàng)目管理組根據(jù)油田內(nèi)部文件，對(duì)雙方在合同中約定的定額以及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一定比例的下浮，確定編審造價(jià)為680780元，即某油田公司預(yù)決算主管部門最后確定的審批造價(jià)680780元。2009年8月13日某消防公司與某油田公司簽訂合同變更協(xié)議，該協(xié)議變更了原施工合同價(jià)款，將原合同金額802996元變更為680780元。截至2010年2月5日，某油田公司分兩次給付某消防公司工程款578663元，尚有工程尾款和質(zhì)保金102116元未付。
二、2010年1月2日十四化建因涉案工程的工程款糾紛，將某消防公司、某油田公司訴至本院，要求某消防公司給付拖欠的工程款3777250元，某油田公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。就十四化建的施工范圍、工程量、工程款爭議，本院根據(jù)十四化建的申請(qǐng)依法委托鑒定部門對(duì)涉案工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論為，十四化建的施工工程造價(jià)圖紙部分880782元，圖紙變更部分107366元，有爭議部分771990元，其中有爭議部分的鑒定依據(jù)為某油建公司出具的三份證明。該案于2012年5月31日經(jīng)天津市第二中級(jí)人民法院以（2012）二中民四終字第122號(hào)民事判決書認(rèn)定：“某油田公司作為發(fā)包人，只在欠付某消防公司工程款范圍內(nèi)對(duì)十四化建承擔(dān)給付責(zé)任。某消防公司作為專業(yè)的消防工程施工公司，知道或應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)法律規(guī)定，某消防公司與十四化建訂立90萬元的勞務(wù)分包合同，在工程竣工后與大港某油田公司進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算價(jià)款680780元，某消防公司應(yīng)對(duì)自己的經(jīng)營行為自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)”，并判決：“某消防公司給付十四化建工程款1652772元，某油田公司在欠付某消防公司工程款102116元范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任”。判決后，某油田公司欠付的工程款102116元已于2013年7月28日經(jīng)本院執(zhí)行完畢。
上述事實(shí)，有當(dāng)事人陳述、（2010）濱港民初字第117號(hào)民事判決書、（2012）二中民四終字第122號(hào)民事判決書、工程項(xiàng)目預(yù)算審查表、司法鑒定意見書、某油建公司工程量證明、付款憑證、協(xié)議書、建設(shè)工程施工合同、基建工程結(jié)算審查單、工程項(xiàng)目結(jié)算單、工程款發(fā)票、銀行進(jìn)賬單、工作量確認(rèn)單、合同變更協(xié)議、工程項(xiàng)目預(yù)算審查表、執(zhí)行憑證等證據(jù)予以證實(shí)。
本院認(rèn)為：
一、天津市第二中級(jí)人民法院作出的（2012）二中民四終字122號(hào)民事判決已確認(rèn)相關(guān)事實(shí)，具有既判力
關(guān)于涉案工程，多次庭審已查明，某消防公司沒有施工人員，十四化建與某消防公司名為分包，實(shí)為轉(zhuǎn)包，十四化建是實(shí)際施工人。天津市第二中級(jí)人民法院作出的（2012）二中民四終字122號(hào)民事判決，認(rèn)定，某消防公司與十四化建簽訂的90萬勞務(wù)分包合同在先，工程竣工后，與某油田公司以工程款680780元進(jìn)行結(jié)算在后，某消防公司應(yīng)自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。（2012）二中民四終字122號(hào)民事判決以司法鑒定確認(rèn)的工程造價(jià)1652772元為基礎(chǔ)，將有爭議部分的施工量752772元計(jì)入某消防公司應(yīng)付款，某油田公司在欠付某消防公司工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人十四化建承擔(dān)責(zé)任。在本次訴訟中，某消防公司未提出新的事實(shí)與證據(jù)，天津市第二中級(jí)人民法院作出的（2012）二中民四終字122號(hào)民事判決確認(rèn)的事實(shí)，應(yīng)作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
二、某油田公司與某消防公司平等、自愿訂立合同，合同已實(shí)際履行，某油田公司不應(yīng)在合同外繼續(xù)承擔(dān)給付工程款責(zé)任
某油田公司給堡泰結(jié)算的工程范圍與鑒定報(bào)告中的工程范圍是否一致問題，審理中，某消防公司與某油田公司、某油建公司均未提供此部分資料。根據(jù)某消防公司簽訂的協(xié)議書與工程量確認(rèn)單等文件，某消防公司根據(jù)自己的施工范圍申報(bào)工程量從而結(jié)算工程款，施工范圍的證明責(zé)任在某消防公司，某消防公司不能提供自己的施工范圍，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，某消防公司關(guān)于某油田公司向其結(jié)算的工程范圍小于與鑒定報(bào)告中的工程范圍的主張，證據(jù)不足。某消防公司根據(jù)工程項(xiàng)目預(yù)算審查表，向某油田公司申報(bào)的結(jié)算工程價(jià)款為246萬余元，此數(shù)字為某消防公司以自己的工程量根據(jù)合同約定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算而來，某油田公司審定的工程價(jià)款為680780元，在相差如此懸殊的情況下，某消防公司不可能不產(chǎn)生疑問，勢(shì)必會(huì)就工程量、取費(fèi)等事項(xiàng)與某油田公司進(jìn)行溝通、磋商。而實(shí)際上某消防公司接受了680780元的審定造價(jià)，并在申報(bào)后2個(gè)月與某油田公司簽訂了合同變更協(xié)議，這就意味著某消防公司接受了某油田公司的審定造價(jià)，接受了某油田公司審定的工程量與取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。某消防公司稱工程項(xiàng)目預(yù)算審查表均為某油田公司事先準(zhǔn)備，上面的申報(bào)造價(jià)與審定造價(jià)均系某油田公司單方計(jì)算，自己一方只負(fù)責(zé)簽字，此種說法并不符合工程預(yù)算申報(bào)程序，也不合常理，某消防公司更無證據(jù)證明此主張，因此，某消防公司稱事先并不知道某油田公司對(duì)于取費(fèi)進(jìn)行了下浮這一說法，不能成立。某消防公司要求某油田公司在合同外另行支付工程款的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
三、原告主張某油田公司與某油建公司存在共同侵權(quán)行為，要求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定
根據(jù)協(xié)議約定，某消防公司與某油建公司是各自以所完成的工程量分別向某油田公司結(jié)算。為確認(rèn)工程量，在工程竣工驗(yàn)收合格之后，一同在場(chǎng)施工的某油建公司應(yīng)十四化建要求出具工程量證明，行為本身不夠成侵權(quán)。證明內(nèi)容十四化建是否告知某消防公司，責(zé)任并不能歸結(jié)于二被告。某消防公司根據(jù)自己的工程量與某油田公司結(jié)算680780元的工程款，某油建公司并未參與其中，本案不存在共同侵權(quán)行為，某消防公司要求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任，本院不予支持。
《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，本案涉案工程雖然最初由某油建公司總包，但經(jīng)過某消防公司與本案二被告共同協(xié)商，本應(yīng)是某消防公司與總承包方某油建公司簽訂合同改為與建設(shè)單位某油田公司直接簽訂合同，某消防公司和某油建公司根據(jù)自己完成的工作量分別向某油田公司結(jié)算。在消防給排水工程部分，某消防公司與某油建公司的地位是一樣的，某消防公司與某油建公司之間并沒有合同關(guān)系，不存在直接的權(quán)利義務(wù)，某油建公司不應(yīng)承擔(dān)給付工程款的責(zé)任。
四、某消防公司要求二被告承擔(dān)另案45578元的訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)，無事實(shí)依據(jù)
某油田公司與某消防公司均系另案被告，按照另案判決內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，而某油建公司未參與另案訴訟，某消防公司要求二被告承擔(dān)45578元經(jīng)濟(jì)損失，無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
綜上，天津市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民四終字122號(hào)終審生效判決確認(rèn)的由某消防公司承擔(dān)的鑒定報(bào)告中有爭議部分的771990元，本次訴訟中，某消防公司要求二被告承擔(dān)的訴訟請(qǐng)求，證據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第九條之規(guī)定，判決如下：
駁回原告天津市某某消防工程有限公司的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)人民幣14876元，由原告自行負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于天津市第二中級(jí)人民法院。
審 判 長 蔡印霞
代理審判員 孫 斌
代理審判員 時(shí) 光
二〇一四年三月二十日
書 記 員 朱貽貞
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