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山西省高級人民法院
民事判決書
（2014）晉民終字第189號
上訴人（原審原告、反訴被告）：中國建筑一局（集團）有限公司。住所地：北京市豐臺區西四環南路***號。
法定代表人：羅某某，該公司董事長。
委托代理人：倪連福，北京天馳洪范律師事務所律師。特別授權代理。
委托代理人：黃志民，北京天馳洪范律師事務所律師。特別授權代理。
上訴人（原審被告、反訴原告）：山西某某五臺山大酒店有限公司。住所地：山西省五臺縣金崗庫鄉移民商住區**區**。
法定代表人：張某某，該公司董事長。
委托代理人：李大偉，山西某某五臺山大酒店有限公司法律顧問。特別授權代理。
委托代理人：武原平，山西行直律師事務所律師。特別授權代理。
上訴人（原審原告、反訴被告）中國建筑一局（集團）有限公司（以下簡稱中建一局）與上訴人（原審被告、反訴原告）山西某某五臺山大酒店有限公司（以下簡稱東輝公司）建設工程施工合同糾紛一案，太原市中級人民法院于2013年11月25日作出（2013）并民初字第6號民事判決書。判后，中建一局及東輝公司均不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。上訴人中建一局的委托代理人倪連福、黃志民，上訴人東輝公司的委托代理人武原平、李大偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
中建一局訴稱：二O一O年六月十八日，其公司與金蓮花公司（后更名為東輝公司）在山西省太原市簽署了編號為DHWD-001《建筑工程施工合同》，雙方約定：土方工程采用固定單價計價辦法，機械挖土：10元／m3，回填土：7元／m3；發包人應于二O—O年七月一日起分階段提供八套圖紙：發包人工作包括（1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件；（2）將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接到專用條款約定地點，保證施工期間的需要；……（7）組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底；發包人未能履行義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期：因發包人原因造成停工的，由發包人承擔所發生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期。《建筑工程施工合同》簽訂后，中建一局按合同約定組織人員及機械進場施工，完成了挖土方、回填土方、倒運土方、堆土土方等土方工程及景觀圍墻工程，為保證工程的順利進行建設臨時建筑、攪拌站等。因東輝公司應提供的圖紙遲遲不到位等事由，導致中建一局停工、窩工，大量機械設備停滯。后東輝公司擅自單方終止合同并將該工程承包給其他公司承建，導致中建一局無法施工。東輝公司應支付所欠工程款3755988.77元（土方圍墻2794713.1元、種植土824175.36元、臨建64571.13元、攪拌站59824.18元、試驗12705元）及自二O—O年十一月二十六日起至實際付清之日止逾期付款利息509432.06元（按中國人民銀行同期貸款基準利率計算，暫至二O一二年十二月三十一日），并賠償中建一局窩工費、機械臺班窩工費1039500元、可得利益損失100萬元、律師費13萬元等項經濟損失，總計人民幣6434920.83元。
金蓮花公司反訴稱：二O—O年六月十八日，其公司與中建一局簽訂《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺山國際度假酒店建安主體工程及室外配套管網工程。雙方簽訂合同后，截止二O—O年十月，中建一局完成了部分土方工程。由于所涉工程為省重點項目，設計單位對結構部分的施工圖紙相應多次修改。對圖紙延期提供事宜，金蓮花公司及時向中建一局做了通報，并書面告知其工期可相應順延，施工計劃、組織措施應相應調整，中建一局也予以同意。二O一一年一月十二日金蓮花公司書面通知中建一局：設計已全部完成，現需向施工單位技術交底，請其三日內作出繼續履行或終止履行合同的明確答復。但中建一局拖延至二O一一年五月六日才明確同意終止合同履行，造成四個月的工期延誤。根據《建筑工程施工合同》約定，請求判令中建一局承擔違約金100萬元；承擔未繳納300萬元履約保證金的利息15.1萬元（二O—O年六月二十一日至二O一一年五月六日）、承擔不履行合同期間財務成本損失121.2萬元（二O一一年一月二十七日至二O一一年五月六日）、承擔延遲營運（四個月）損失300萬元。
同時針對中建一局本訴，金蓮花公司答辯稱：一、中建一局重復計算工程量，重復計算工程價款，其相應不合理訴求應予駁回。1、涉案合同第十條明確約定，土方工程采用固定單價計算辦法，每立方米10元，包括挖土、運到甲方指定地點堆放。但中建一局將其中已計入工程量的堆放土的工程量重復計算。2、涉案合同第十條明確約定，土方工程采用固定單價計算辦法，單價為含稅價，價款中已包含其管理費、稅款等。按其提供的月度報表數字，稅費合計2555361元為重復計算。3、涉案合同第十條明確約定，合同采用二OO五定額計價：挖掘機臺班定額為798.45元、裝載機臺班定額為477.53元、自卸汽車臺班定額為979元、壓路機臺班定額為814元，但中建一局將臺班定額虛列為5000元，實際臺班費總金額約2萬元，中建一局虛報為24萬元。4、中建一局沒有建混凝土攪拌站，但其將攪拌站的工程量列入工程價款。二、根據合同中工程款項給付的約定，中建一局所訴工程款尚不具備給付條件，其第一項訴求應全部駁回。1、月報表不是工程量確認的依據。在涉案合同履行中，雙方對工程量的確認所采用的方式是：雙方及監理單位對工程量核實，制作工程量計算單，雙方及監理單位在工程量計算單上加蓋印章。2、中建一局實際完成工程量相對應的價款存在爭議。根據合同、圖紙及計算單計算，中建一局實際完成工程量對應的價款應為2063577.31元，而其主張的工程款是3755988.77元，工程量尚未確認，雙方尚未結算，債權債務額沒有確定，更談不到給付工程款。3、根據合同約定和中建一局訴求，其無權主張給付工程款。涉案合同第十條第六款第一項約定：基礎以下工程，不付進度款。中建一局在本案訴訟請求中，并沒有要求解除合同或終止本合同的履行。涉案合同尚在履行中，根據合同約定，其在此時無權要求給付基礎工程以下的土方款。三、中建一局第二項要求給付逾期付款利息的訴訟請求沒有事實依據，應依法駁回。工程量雙方沒有確認，應給付的價款尚不能確認，基礎以下不付進度款，合同所約定的涉案工程款給付的條件不具備，自然更談不到逾期給付，中建一局要求給付逾期付款利息損失的訴求應予駁回。四、中建一局沒有窩工及損失，其第三項請求應予駁回。1、土方工程沒有窩工。涉案合同履行期間，金蓮花公司提供了土方工程的圖紙，中建一局根據圖紙組織并完成了土方工程，不存在窩工問題。2、基礎及基礎以上部分沒有開工。由于雙方的原因及中建一局的原因，基礎及以上工程不具備組織施工條件，在涉案合同履行期間，基礎及以上工程沒有開始施工。第一，涉案工程沒有招標、工程沒有圖紙，不具備辦理施工許可證的條件。作為國家重點風景區的省重點工程，根據《招標投標法》、《建筑法》、《城鄉規劃法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《風景名勝區條例》、《山西省風景名勝區條例》的相關規定，在涉案合同已履行期間，工程基礎或以上的施工行為是法律嚴禁的違法行為，是原、被告雙方都不能為的違法行為，沒有施工就沒有窩工。沒有圖紙不能辦理施工許可證，沒有施工許可證嚴禁開工。作為專業的建筑施工企業，中建一局對此是明知的，且從開始就明知。第二，涉案合同約定的工期是六月十八日開工，十月三十日竣工，中建一局所提供的證據證實：到十二月土方工程剛剛完成，土方工程的完工是基礎工程開始建設的前提，由于中建一局拖延工期已至上凍期，工程只能停工。就算圖紙能按期提供，按中建一局的工程進度，其自己也無法在合同約定的工期內組織進入基礎及以上工程的施工，更談不到竣工。五、賠償間接損失及承擔律師費用的訴求沒有事實及法律依據。1、如前所述，中建一局沒有主張解除或終止合同，即沒有取得要求主張可得利益的訴權。2、涉案工程是國家風景區的重點工程，是最高法院相關司法解釋所述必須進行招標的工程，合同的效力值得商榷。3、二O一一年初，雙方的往來函件已有明確解除涉案合同的共同意思表示，解除合同的要約與承諾均已達成。4、在普通民商案件中承擔對方的律師費用，到目前為止沒有法律規定。
針對金蓮花公司的反訴，中建一局答辯稱：一、中建一局不應承擔未交付300萬履約保證金的利息。1、根據《招標投標法》、《擔保法》、最高人民法院《關于適用《擔保法》若干問題的解釋》和施工合同約定可知，本案中300萬元已被特定化為履約保證金，其性質為金錢質押，質押條款自300萬元交付于金蓮花公司占有時生效。因種種原因，中建一局沒有交付，故履約保證金條款未生效。2、即使交納了履約保證金，其產生的利息也應屬于中建一局所有，即孳息的所有權屬于原物的所有權人。3、合同約定：履約保證金在合同生效后三日內支付，而《施工合同》于二O—O年六月十八日生效，由此可知，金蓮花公司要求支付履約保證金的訴訟時效至二O一二年六月二十日屆滿，其于二O一三年三月提起反訴，已遠遠超過訴訟時效，故其無法要求中建一局支付履約保證金，也無權要求支付利息。二、金蓮花公司無權要求中建一局向其支付100萬元違約金。1、工程未能按期完工完全是由于金蓮花公司不能按照《施工合同》約定的時間提供結構部分的施工圖紙所導致，后果應當自己承擔。《施工合同》專用條款第一條約定：金蓮花公司自二O—O年七月一日起分階段提供圖紙。但自二O—O年七月一日至十月三十日合同約定的工期期間，金蓮花公司始終未提供工程結構部分的施工圖紙，其在反訴狀中也承認這一事實。此外，金蓮花公司應在訴訟時效期間內（即二O一二年十月三十一日之前）主張違約責任，其上述請求已超過了訴訟時效，不應得到法院支持。2、中建一局未同意順延工期，也沒有確定新的開工時間和竣工時間，不存在違約行為，不應承擔違約責任。三、金蓮花公司無權要求中建一局承擔二O一一年一月二十七日至五月六日期間的財務費用損失及延遲營運期間的經濟損失。1、根據本案事實，冬天無法施工，如要施工，也到等到二O一一年五月之后，故金蓮花公司要求承擔此期間的財務費用損失和延遲營運期間的經濟損失在事實上不可能存在，該項訴請沒有事實依據。2、就違約責任構成要件而言，中建一局不應承擔該部分經濟損失。在損害結果方面，違約責任的損害結果應該是實際產生而且確定。金蓮花公司就此提供的《資產負債表》，是其自己制作，沒有證明力，不能證明經濟損失是否存在以及具體數額；在因果關系方面，金蓮花公司所要求的經濟損失與中建一局的行為之間不存在因果關系。因其不能按約提供圖紙，致使工期一再拖延。此外，中建一局未同意《施工合同》期滿后順延工期，金蓮花公司主張造成四個月工期延誤的事實不存在。3、若金蓮花公司存在所謂的財務費用損失及延遲營運經濟損失，其也應采取有效措施，避免損失進一步擴大。但金蓮花公司并未盡到減損義務，在長達四個月的時間內任由損失擴大，其應對擴大的損失承擔責任。4、從違約金補充性原則看，金蓮花公司不能同時要求中建一局既支付l00萬違約金，又支付所謂因違約行為而產生的經濟損失。請求法院依法駁回反訴請求。
一審法院審理查明：二O—O年六月十八日，中建一局作為承包人與發包人山西某某五臺山大酒店有限公司（金蓮花公司原名稱，以下簡稱東輝公司）簽訂了編號為DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺山國際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網工程。合同主要約定：包工、包料，工期134天（二O—O年六月十八日至二O—O年十月三十日）；合同采取二OO五定額計價，土方工程采用固定單價計價辦法，其中機械挖土：10元／m3（含稅價），回填土：7元／m3（含稅價）；基礎以下工程不付進度款；發包人應于二O—O年七月一日起分階段提供圖紙八套；發包人組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底；發包人未能履行義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期；因發包人原因造成停工的，由發包人承擔所發生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期等。
《建筑工程施工合同》簽訂后，中建一局按合同約定組織人員及機械進場施工，截止同年十月底，中建一局完成了部分土方、圍墻工程。中建一局提供七、九、十、十一月項目月報中計量申報表（有施工單位、監理單位、建設單位三方簽字蓋章）顯示，工程量為2794713.1元（含管理費100209.58元、稅金71760.08元）。
施工過程中，東輝公司于二O—O年七月四日給中建一局發送《關于土方工程合同問題的回函》，稱“關于五臺山大酒店項目土方工程合同稿于七月二日收悉并在當日下午工地會議上已就合同中相關問題告知郭經理和監理單位，但至今未見到修改后的合同，現將有關問題書面回函如下：1、工程承包內容：基坑回填屬基礎工程范圍不能計入土方工程：……4、控方10元／m3（為自然方單價、含人工費、機械運輸費）；……6、合同中未明確土方工程量，總價款等必須明確量化；7、管理費和稅金是多少必須明確。以上問題請盡快在合同中明確修正”。
同年七月五日中建一局回函答復，稱“1、……我司認為目前我司所做的工作一是幫助貴司取土留做將來使用；二是根據貴司所提供土方平衡圖平衡場內土方，包括挖土和回填兩道工序。并且以上工作屬于貴司的三通一平條件內的。……3、因涉施工圖紙問題，我無法計算總工程量，因此總價款無法確認。但總工程量及總價款，可以在貴我雙方辦理的工程簽證中明確。4、管理費我方已在施工合同中明確約定為5％，稅金為國家標準3.41％，費用計算基數均為合同單價。上述問題懇請業主盡快確認……”。
同年八月二十三日中建一局出具工作聯系單，稱“二O—O年七月十日我方即完成貴司安排的素土存儲工作，貴司在七月十日的現場會議紀要中提到，本工程的土方施工可以‘等其他大的工程量決定后，都要完成到設計標高’，次日我部停止土方施工，以等待新圖紙到位。至此期間我部的施工機械都停止使用，并存放于現場內。”
同年十月底十一月初，中建一局撤離施工場地。
同年十一月二十七日，東輝公司給中建一局發送《通知函》，稱“因各種原因，我公司與貴公司于二O—O年六月十八日簽訂的五臺山大酒店建筑工程施工合同約定的施工工程貴公司未能在施工期限內履行完畢，根據實際情況，我公司決定原合同竣工日期順延，其他條款按原合同約定執行……”。
同年十二月二日中建一局回函東輝公司，稱“我司于六月十八日進場至今已有五個多月，貴司當初承諾圖紙的交付日期是二0—O年七月一日……但時至今日，仍無施工圖紙。……管理費總計’增加150.2萬元……機械臺班停滯費增加約59.15萬元……截止目前為止，我司已完成施工現場內的全部土方工程及圍墻工程，累計施工產值279萬元，懇請貴司于二O—O年年底對此部分工程進行結算……結合實際情況我司承諾：300萬元投標保證金我司于二O一一年五月進場施工時支付至貴司財務部”。
二O一一年一月十三日，中建一局致函東輝公司《關于前期已完工程結算的報告》，稱“由我司承建的貴司的五臺山國際度假酒店工程于二O—O年六月十八日雙方簽訂施工合同，我司遵照貴司指示于二O—O年六月二十日組織人員進場，期間貴司多次承諾下發施工圖，但時至今日仍未見施工圖紙，我司在此期間發生了大量管理費、人員工資、場地租賃等費用……根據目前情況，我司懇請貴司從實際角度出發將我司前期發生費用予以結算。因圖紙問題，雙方合同因時效關系在結算后也應廢止，我司也將在費用結算后撤場，以方便貴司做后一步安排”。
同年一月二十二日東輝公司致函中建一局，稱“我公司五臺山國際度假酒店項目施工圖紙由山西省設計研究院全部設計完畢，現需向施工單位進行移交并進行技術交底。如貴公司不再承包此工程，請貴司在三日內回復終止原合同的明確意見”。
同年四月六日，東輝公司再次致函中建一局，稱“我公司于二O一一年一月二十二日所發通知函，貴公司收悉后，既未安排人員進行技術交底，也未回復任何終止合同的意見，造成我公司五臺山項目工作無法繼續推進。……請貴公司在三日內繳納300萬元工程履約保證金并書面提報施工組織措施方案，如在三日內未繳納保證金及提報施工組織措施方案，視為貴公司終止原合同，因此造成的違約責任由貴公司承擔”。
同年五月六日中建一局回函東輝公司，稱“關于五臺山大酒店項目的合同問題通知于二O一一年四月十六日收悉，……由于貴公司至今仍不具備施工條件，導致工期無限制的延期。我司同意貴司提出的經雙方友好協商終止二O—O年六月十八日簽署的‘五臺山大酒店項目’的施工合同，同時對我司前期工作予以結算并進行支付我司前期全部費用”。
后東輝公司將剩余工程另行發包他人施工。
另查明，二O一二年六月十三日，經工商行政部門核準，東輝公司名稱變更為山西五臺山金蓮花大酒店有限公司。
庭審中，中建一局提出對種植土堆放工程價款、停窩工損失、全部工程造價及可得利潤進行鑒定，后撤回鑒定申請。東輝公司提出對工程量進行鑒定申請。
一審法院判決認為，根據合同約定及雙方往來函件，雙方所簽訂建筑工程施工合同，意思表示真實。合同之所以未能按約履行完畢，似因圖紙未能按時到位，導致工程進度不暢、工期順延；而金蓮花公司自認涉案工程項目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規劃許可證和施工許可證，施工條件并不完全具備。在此情形下，對于施工中遇到的障礙和風險，雙方理當應予預見，故合同最終終止，雙方均有責任。中建一局據此主張的停窩工損失、臨建等費用，東輝公司反訴主張違約金、工期延誤導致的財務費用增加及營業利潤損失，均不應予以支持。但對于中建一局已完成工程部分，金蓮花公司應予以結算，并承擔自二O一一年五月七日至付清之日止的利息。
對于中建一局已完成的土方工程量及價款，中建一局提供的月報申報表中有雙方當事人及監理單位簽字、蓋章認可，其中金蓮花公司工程負責人簽注有“工程量屬實，因土方合同未定，合同簽訂后進行工程量計價核準”等內容，可作為定案基礎。金蓮花公司雖提出異議，但其在訴訟中單方所作測算及部分原始材料不足為憑，庭審中所提鑒定申請，理由并不充分，不予采納。至于價款中應否包含稅金的問題，《施工合同》“第一部分協議書”第十條“補充約定”條款中，對于稅金明確為“采用固定單價計價辦法”，機械挖土和回填土（含稅價）；另第十條第十四項約定“本補充約定如與其他約定不一致的，按本補充約定執行”；合同“第三部分專用條款”的第六條“合同價款與支付”中則未標注“含稅價”。在雙方往來函中，金蓮花公司曾就土方工程合同稿修改提出“管理費和稅金是多少必須明確”的意見，中建一局回函稱“管理費我方已在施工合同中明確約定為5％，稅金為國家標準3.4l％’，此后未見雙方有進一步確定，也未另行簽訂土方工程合同，具體如何約定不明。故雙方有關稅金的爭議應以施工合同約定為準，中建一局要求另行計算稅金的主張，不予支持。
關于中建一局主張的種植土堆放價款，其主張為施工合同范圍外內容，應另行計價結算。金蓮花公司則稱土方工程包括挖運和回填，所謂種植土堆放本身就包含在土方工程內，另計費用屬于虛報，月報中也未記載。雙方說法不一，無相應協議佐證。故對中建一局該項主張，不予采納。
關于金蓮花公司反訴要求中建一局承擔未繳納300萬保證金的利息請求。施工合同約定：履約保證金300萬元在合同生效后三日內交發包方財務，合同按約定履行完畢，保證金退還。而合同履行過程中，中建一局始終未支付該保證金，質押條款并未生效，且該保證金所產生的孳息理應屬于原所有權人，金蓮花公司要求中建一局給付保證金利息，理由并不成立。一審法院判決：（一）被告（反訴原告）金蓮花公司于判決生效之日起十五日內支付原告（反訴被告）中建一局工程款2722953.02元及相應利息（自二O一一年五月七日起至判決生效之日，按中國人民銀行同期同類貸款利率計）。（二）駁回原告（反訴被告）中建一局其他訴訟請求。（三）駁回被告（反訴原告）金蓮花公司的反訴請求。
一審判決后，中建一局及東輝公司均不服，向本院提起上訴。
東輝公司的上訴請求為：1、依法撤銷太原市中級人民法院（2013）并民初字第6號民事判決，改判上訴人不承擔一審判決中應支付工程款中的671549.66元；2、改判上訴人不承擔工程款相應利息：3、請求判令被上訴人承擔本案一、二審全部訴訟費用。
東輝公司的主要上訴理由為：
（一）一審法院認定上訴人應支付被上訴人工程款2722953.02元屬事實認定不清，其中有671549.66元工程款不應由上訴人承擔，一審法院以工程月報作為定案證據是不正確的。
1、月報不是確定工程量的關健證據，月報更不是確定工程價款的證據。月報只能部分確認工程量，并不能確認工程價款。
2、在涉案合同實際履行中，工程量的確認采用的是：上訴人、被上訴人及監理三方簽署工程量計算單、工程簽證確認的方式，三方在工程量計算單及簽證上均加蓋印章及簽字。
工程價款的確定需采用的是：上訴人、被上訴人雙方以工程進度資料預（結）算。而被上訴人從未向上訴人提交過進度預（結）算資料。
3、不應由上訴人承擔的工程款有：管理費共計100209.58元，屬于違反《建筑工程施工合同》關于固定單價約定的重復計價；7月月報中13500元價款無任何依據，屬重復計價；7月月報中比實際造價多報了219552.03元：土方工程多報價款83034.21元：11月月報中比實際造價多報了250035.12元；11月月報中大門混凝土柱5218.72元不能計價。
以上工程造價應由上訴人與被上訴人具實結算或在雙方結算不能的情況下委托造價鑒定機構進行鑒定。
（二）一審法院認定上訴人應支付被上訴人工程款2722953.02元的相應利息（自2011年5月7日起至判決生效之日）屬認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤。雙方債權債務關系在一審判決之前并未確立，一審法院判決利息從2011年5月7日起算沒有任何法律依據。
中建一局的上訴請求為：1、請求在維持一審判決判定的2722953.02元工程款本金的基礎上，判令被上訴人向上訴人支付稅金71760.08元、臨建費用64571.13元、攪拌站費用59824.18元、試驗費12705元、種植土堆放價款824175.36元；2、判令被上訴人支付上述款項即3755988.77元的相應利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率，自2010年11月26日起，暫計算至2014年1月10日為781329.12元）；3、判令被上訴人支付管理人員窩工費、機械臺班窩工費共計人民幣1039500元：4、判令被上訴人支付可得利益損失1000000元；5、判令被上訴人支付上訴人因追索工程款而支付的律師費130000元；6、判令本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。
中建一局的主要上訴理由為：
（一）一審法院認為雙方有關稅金的爭議應以施工合同約定為準，該認定錯誤，被上訴人應另向上訴人支付稅金71760.08元。
雖然施工合同“第一部分協議書”第十條約定土方工程采用固定單價計價方法，機械挖土、回填土（含稅價）。但此后，被上訴人曾就施工合同修改提出“管理費和稅金是多少必須明確”的意見，上訴人回函稱“管理費約定為5％，稅金為國家標準3.4l％”，可見，施工合同的土方工程單價并不包含稅金，雙方就另行計算稅金達成了一致意見。另外，上訴人向被上訴人及山西省建筑工程建設監理中心（以下稱“山西監理中心”）報送的工程月報中的工程款均另外計取了相應稅金，被上訴人及山西監理中心對此進行了確認，即在土方工程單價外另行計算稅金在實際履行方面也得到了雙方的確認。
（二）在施工合同履行過程中，被上訴人未能按約定提供圖紙，被上訴人在一審時對此事實也予以認可。但一審法院對該事實沒有明確認定，卻以被上訴人自認的未取得建筑規劃許可證和施工許可證為由，判定上訴人具有責任，而沒有繼續審查建筑規劃許可證和施工許可證的問題，這種判定武斷、錯誤。事實上，被上訴人未能按約定提供圖紙，造成了上訴人停窩工損失、臨建費用、攪拌站費用、試驗費用等費用損失，被上訴人應按施工合同相關約定賠償上訴人的上述損失。
（三）在施工合同履行過程中，被上訴人與上訴人約定在施工合同約定的工程范圍外，由上訴人將現場別墅區內的部分素土挖運至指定的堆土場地，用于后期回填及綠化用土，上訴人進行了實際施工，這一事實在2010年9月20日的《酒店工程現場會議紀要》得以證實。一審法院對上述部分工程的工程款不予認可是錯誤的。
（四）被上訴人應向上訴人支付3755988.77元工程款自2010年11月26日起的利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。本案中，雙方簽訂的施工合同僅對主體結構工程進度款的支付時間作出了約定，未對土方及圍墻、種植土堆放工程的工程款支付時間作出約定。另外，因被上訴人未能按約定提供圖紙，致使工程停工，上訴人不得以于2010年11月26日將該工程交付于被上訴人。依《施工合同司法解釋》第十八條第（一）項之規定，被上訴人支付工程款的日期應為2010年11月26日，如果不能按時支付，理應按中國人民銀行同期同類貸款利率向上訴人支付利息。一審法院沒有支持上訴人的訴訟請求，是錯誤的。
（五）被上訴人在長達五個多月的時間內未能提供相應的圖紙，而且擅自終止合同并把該工程交由其他公司承建，使雙方之間的施工合同無法實際履行，其行為已構成嚴重違約，并且已給上訴人造成了可得利益的損失。被上訴人應向上訴人支付可得利益損失人民幣100萬元。
（六）被上訴人應賠償上訴人因追索工程款等款項而支付的律師費130000元。
本院二審經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。本院對一審法院查明的事實予以確認。
本案中中建一局作為承包人與東輝公司（金蓮花公司原名稱）作為發包人于2010年6月18日簽訂編號為DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五臺山國際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網工程、合同簽訂后中建一局完成部分土方、圍墻工程、東輝公司未按照合同約定時間提供相應圖紙、涉案工程項目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規劃許可證和施工許可證、中建一局于2010年10月底11月初單方撤離施工場地、雙方最終于2011年5月6日通過往來函件終止施工合同等為本案基本事實。
一審判決后，雙方當事人均提起上訴，針對上訴請求，本院認為：雙方當事人所簽《建筑工程施工合同》，對工程名稱、內容、承包范圍、合同工期、質量標準、工程進度款的支付辦法、承包、發包雙方的義務、違約處理等進行了詳細具體的約定，結合履行過程中的往來函件，可認定該合同確系雙方當事人在意思表示一致的基礎上所簽。雖最終雙方終止了合同，但中建一局已完成部分土方、圍墻工程確屬基本事實，對此已完部分的工程價款，東輝公司應予支付。對于應支付的具體工程款額，雙方各執己見。中建一局提供了2010年7、9、10、11月的項目月報申報表，以證明其實際完成的土方等工程量。東輝公司認為月報不能完全確認工程量，亦不能確認工程價款，且月報中存在重復計價及虛報多報等問題。本院認為：中建一局提供的月報中包含計量申報表、計量審批匯總表、計量申請表、單位工程預（結）算表、單位工程費用表等多份材料，其中計量申報表中有雙方當事人及監理單位的簽字、蓋章。據此可認定，雖本案雙方當事人之間未形成簽證文件，但監理單位和發包方東輝公司的簽字、蓋章行為已表明其對中建一局申報的月工程量進行了確認，結合雙方所簽合同中關于土方工程單價的約定，二者產生的工程價款可以認定為本案中中建一局已完土方、圍墻工程的價款。金蓮花公司上訴稱中建一局所提月報中存在重復計價及虛報多報等問題，并提供了一份中建一局所完工程量及價款明細，但該明細并未得到三方確認。因此，金蓮花公司此項上訴理由僅為自身陳述而未提供有效證據佐證，不應予以采信。
應付工程款的利息起算時間問題，亦為雙方當事人所爭執。中建一局主張其公司于2010年11月26日將工程交付于金蓮花公司，工程款利息應從該日起算。金蓮花公司則認為因雙方債權債務關系在一審判決之前尚未確立，故不應計算利息。本院認為：中建一局并未提供其在2010年11月26日將工程交付于金蓮花公司的相關證據，且系其自行撤離施工場地。但中建一局已完成部分工程量是經承包方、發包方、監理方三方確認的事實，后雙方通過多次往來函件最終在2011年5月6日終止合同，這一天可認定為金蓮花公司應付工程價款之日，一審判決因此從雙方經協商終止合同之日起算應付工程款利息并無不當。
中建一局還上訴要求金蓮花公司在工程款之外另向其支付稅金、種植土堆放款、停窩工損失、臨建費用、攪拌站費用、試驗費用等項費用，因雙方所簽《建筑工程施工合同》中對此系列項目并未有明確約定或約定不明、中建一局雖提供部分證據但金蓮花公司不予認可、雙方往來函件亦未明確指出，本院對此系列費用無法做出認定。
綜上，雙方當事人的上訴請求均因缺乏事實依據及法律依據，應予駁回。一審判決基于本案所涉工程在合同簽訂、履行期間并未取得建筑工程規劃許可證、施工許可證以及中建一局僅完成部分土方、圍墻等工程的基本事實，判令金蓮花公司支付中建一局所完工程款及相應利息并無不當，可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費，由上訴人中國建筑一局（集團）有限公司負擔38671元，由上訴人山西某某五臺山大酒店有限公司負擔10515元。
本判決為終審判決。
審判長 徐玉厚
審判員 邱國義
審判員 王 迪
二〇一四年九月四日
書記員 張 橙
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