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山東省濟南市市中區人民法院

刑事判決書

（2014）市刑初字第455號

公訴機關濟南市市中區人民檢察院。

被告人張某甲，男，19××年×月××日出生于安徽省阜陽市，漢族，初中文化，無業，住安徽省阜陽市。因涉嫌犯非法經營罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，現羈押于山東省濟南市看守所。

辯護人王海軍，山東辰靜律師事務所律師。

被告人李某甲，男，19××年×月××日出生于安徽省阜陽市，漢族，初中文化，無業，住安徽省阜陽市。因犯詐騙罪于2012年6月18日被判處有期徒刑一年，2012年11月13日釋放，因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，現羈押于山東省濟南市看守所。

辯護人趙雷，山東保君律師事務所律師。

被告人馬某某，男，19××年×月××日出生于甘肅省天水市，漢族，高中文化，無業，住甘肅省天水市，因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，現羈押于山東省濟南市看守所。

辯護人李寧，山東瑞文律師事務所律師。

被告人李某某，男，19××年×月××日出生于甘肅省天水市，漢族，初中文化，無業，住甘肅省天水市，因涉嫌犯非法經營罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，現羈押于山東省濟南市看守所。

辯護人劉國祥、林慶賓，山東新潤律師事務所律師。

濟南市市中區人民檢察院以濟市中檢公訴刑訴（2014）458號起訴書指控被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某犯非法經營罪，于2014年12月25日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。濟南市市中區人民檢察院指派代理檢察員劉玉杰出庭支持公訴，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某及辯護人王海軍、趙雷、李寧、劉國祥、林慶賓到庭參加了訴訟。因需調取新的證據，公訴機關于2015年3月25日、2015年7月25日兩次申請延期審理，同年4月25日、8月25日申請恢復審理，現已審理終結。

濟南市市中區人民檢察院指控，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某預謀販賣假煙，由張某甲提供貨源，李某甲等三人負責銷售。2014年3月底至4月初，被告人李某甲、馬某某、李某某在山東濰坊、煙臺等地銷售品牌假煙共計178條，獲利90000元，贓款由張某甲負責保管。

同年4月6日，被告人馬某某在濟南市市中區二七新村南路泉信煙酒店向蔣某某銷售假軟中華香煙7條，獲利3500元。被告人李某某在濟南市歷下區榜棚街3-7號金榜煙酒店向張某乙銷售假黃鶴樓香煙5條，獲利3420元；在歷下區趵突泉北路禮品回收店向孫某某銷售假軟中華香煙7條，獲利3500元；在市中區二七中路某禮品行向肖某某銷售10條假軟中華香煙時，被肖某某發現并報警。

公安人員接報警后在某禮品行將被告人李某某抓獲，在建設路將被告人李某甲、馬某某抓獲，并當場從李某甲等三人處查獲現金26400元、香煙72條（價值49600元），經鑒定，均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。同年6月26日，公安人員在北京市海淀區永金里小區將被告人張某甲抓獲。

綜上，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某非法經營數額共計150020元。

案發后，公安人員從張某乙等人處追回假煙11條，分別發還張某乙、蔣某某現金3420、3500元。

公訴機關就起訴指控的上述事實向法庭出示了物證、書證、證人證言、被告人供述、鑒定意見、辨認筆錄、視聽資料等證據。公訴機關認為，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節嚴重，均應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人李某甲在刑罰執行完畢后，五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應當從重處罰。提請本院依法懲處。

被告人張某甲辯稱其沒有參與李某甲、馬某某、李某某具體販賣假煙的預謀；李某甲、馬某某、李某某向其打款90000元，其中包含李某甲償還其的欠款。被告人李某甲、馬某某、李某某對起訴指控的犯罪事實沒有異議，未提出辯解意見。

被告人張某甲的辯護人辯護稱張某甲未與其他被告人預謀犯罪，僅是向其他被告人提供假煙，不屬于共同犯罪，被告人張某甲認罪態度較好，建議法院對其從輕處罰。

被告人李某甲的辯護人辯護稱李某甲歸案后交代了公安機關不掌握的其將90000元贓款支付給張某甲的事實，具有坦白情節；查獲的26400元現金中，有李某甲個人的錢款，愿將該款折抵罰金；李某甲歸案后能夠如實供述自己的罪行，建議法院對其從輕處罰。

被告人馬某某的辯護人辯護稱馬某某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯；歸案后能夠如實供述自己的罪行，且系初犯、偶犯，建議法院對其從輕處罰，適用緩刑。

被告人李某某的辯護人辯護稱李某某在共同犯罪中所起作用較小，系從犯，在被害人報案后在現場等待，抓捕時沒有抗拒行為，如實供述了自己的罪行，具有自首情節，系初犯、偶犯，建議法院對其從輕處罰，適用緩刑。

經法庭審理查明，2014年3月底，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某在沒有煙草專賣零售許可證的情況下預謀銷售假冒注冊商標的卷煙，張某甲提供貨源并從中獲利，李某甲、馬某某、李某某進行銷售，銷售獲利按照李某甲50%、馬某某、李某某共50%的比例分成。2014年3月底至4月初，李某甲租用車輛，與馬某某、李某某在山東省淄博市、日照市等地銷售假冒注冊商標的卷煙，銷售金額90000元，三人將該款交由張某甲保管。

2014年4月6日，被告人李某甲、馬某某、李某某在濟南市銷售假冒注冊商標的卷煙，其中，馬某某在濟南市市中區二七新村南路泉信煙酒店向蔣某某銷售假軟中華卷煙7條，銷售金額3500元；李某某在濟南市歷下區榜棚街3-7號金榜煙酒店向張某乙銷售假黃鶴樓1916卷煙5條，銷售金額3420元，在濟南市歷下區趵突泉北路禮品回收店向孫某某銷售假軟中華香煙7條，銷售金額3500元。

當日，被告人李某某在濟南市市中區二七中路某禮品行向肖某某銷售假軟中華卷煙10條時被肖某某發現，肖某某隨即報警，李某某在現場等待，公安人員至現場將李某某抓獲，并將在附近車內等候的被告人李某甲、馬某某抓獲，在車內查獲軟中華卷煙54條（零售價格650元／條）、黃鶴樓1916卷煙8條（零售價格1000元／條），公安機關將上述72條卷煙一并扣押，經抽樣檢驗，系假冒注冊商標的偽劣卷煙。根據三人的供述，公安人員將被告人張某甲上網追逃，于2014年6月26日在北京市海淀區永金里小區將張某甲抓獲。經審訊，李某甲、馬某某、李某某對上述犯罪事實供認不諱，李某甲、馬某某、李某某主動供述了公安機關不掌握的上述將90000元違法所得交給張某甲的事實，李某甲、馬某某、李某某還主動供述并帶領公安機關指認了公安機關不掌握的向蔣某某、張某乙、孫某某銷售卷煙的地點。

綜上，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某非法經營數額共計150020元。

案發后，公安人員從張某乙等人處追回涉案卷煙11條，在被告人李某甲處扣押錢款26400元，從中發還張某乙、蔣某某現金

3420元、3500元，余款19480元及扣押的涉案卷煙現已移交法院。

上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據證實：

1．證人蔣某某的證言及辨認筆錄證明：其在濟南市泉信煙酒店工作，2014年4月6日15時許，一名男子到其店內賣煙，其按照500元一條的價格向該男子購買了7條軟中華香煙，該男子離店后其有些懷疑就跟在該男子后面，后來該男子跑到附近一小區內不見了，其看到有一輛冀F牌照的馬自達轎車曾經進入該男子逃跑的小區，懷疑是和該男子一起的。其回來后打開煙檢查，發現是假煙。就向公安機關報警了。經辨認，該男子系被告人馬某某。

2．證人張某乙的證言及辨認筆錄證明：其在濟南市歷下區榜棚街××號經營“××”煙酒店，2014年4月6日18時許，一名男子來其店內拿出5條黃鶴樓1916香煙，問其要不要，其看了后認為是真煙，就以共計3420元的價格收購了。經辨認，該男子系被告人李某某。

3．證人孫某某的證言及辨認筆錄證明：其在濟南市歷下區趵突泉北路經營禮品回收店。2014年4月6日下午，一名青年男子來到其店中拿出一大包軟中華煙，問其要不要，500元一條，其看了后感覺是真的，就留下了7條，給了該男子3500元。晚上其把煙打開，發現是假煙，就把大部分假煙扔掉了。經辨認，該男子系被告人李某某。

4．證人肖某某的證言及辨認筆錄證明：其在濟南市市中區二七中街36號經營“某禮品行”，做回收禮品業務。2014年4月6日19時30分許，有一名男子來其店中拿出10條軟中華煙，問其是否收購，經其初步檢查發現像假煙，就先給其哥哥打了電話，其哥哥來到后確定是假煙，就給該男子稱是假煙，要報警處理，該男子也同意報警，自愿在店中等待民警來，其報警后民警到現場將該男子抓獲。期間其看到離其店鋪一兩百米處有一輛黑色外地牌照馬自達轎車比較可疑，就告知了民警，民警在該黑色轎車內抓獲了賣煙男子的兩名同伙，在轎車后備箱內查獲了一些假煙，民警將這三名男子帶走了。賣煙的男子并未協助公安機關去抓車上的人。經辨認，來店內賣煙的男子系被告人李某某。

5．證人王某某的證言及書證汽車租賃合同證明：其在河北省涿州市軒鑫汽車租賃服務部工作，2014年3月28日，被告人李某甲到其公司租了一輛牌照為冀×××號的黑色馬自達六轎車，稱要租用一個月左右。

6．書證冀×××號黑色馬自達六轎車車載GPS行車路線記錄圖證明：該車自2014年3月31日至2014年4月6日的行車路線。

7．書證被告人張某甲中國工商銀行帳戶明細證明：該帳戶于2014年3月30日收到3筆現金存款，于2014年4月1日收到3筆現金存款，于2014年4月3日收到3筆現金存款，上述現金存款每筆均為10000元。

8．書證旅館住宿信息查詢證明：被告人李某甲、馬某某于2014年3月底至4月初在山東省淄博市、日照市、即墨市等地登記住宿的情況。

9．書證濟南市市中區煙草專賣局先行登記保存批準書、通知書、處理通知書、公安機關扣押清單證明：案發后在被告人李某甲、馬某某、李某某處扣押涉案卷煙72條，從證人蔣某某等人處扣押李某甲等人向蔣某某等人販賣的卷煙共計11條，從被告人李某甲處扣押現金26400元的情況。

10．書證濟南市市中區煙草專賣局抽樣取證物品清單、鑒定意見山東省煙草質量監督檢測站檢驗報告證明：在被告人李某甲、馬某某、李某某處查獲的卷煙經抽檢系假冒注冊商標且偽劣的卷煙。

11．書證山東省煙草專賣局《關于出具2014年度涉案煙草專賣品價格證明的通知》證明：2014年山東省軟中華卷煙零售價格為650元／條，黃鶴樓1916卷煙零售價格為1000元／條。

12．書證山東省煙草專賣局證明材料證明：被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某在山東省內均無煙草專賣零售許可證。

13．公安機關發還清單證明：案發后，公安人員將從被告人李某甲處查獲的錢款發還證人張某乙、蔣某某，分別發還3420元、3500元的情況。

14．書證浙江省諸暨市人民法院刑事判決書、諸暨市看守所刑滿釋放證明書證明：被告人李某甲的前科情況。

15．書證棗莊市臺兒莊區司法局、天水市麥積區司法局判前社會調查報告證明：經被告人馬某某、李某某居住地的司法行政機關調查，馬某某、李某某符合在當地進行社區矯正的條件。

16．書證公安機關制作的受案登記表、抓獲經過、戶籍信息、證明材料、工作記錄證明：各被告人的身份、歸案情況及有無前科的情況。

17．被告人李某甲、馬某某、李某某供述的犯罪時間、地點及經過與上述證據證實的情況均相吻合。

針對被告人的辯解及辯護人的辯護意見，根據本案的事實和證據，本院評判意見如下：

1.關于被告人張某甲辯解及其辯護人辯護稱張某甲沒有參與被告人李某甲、馬某某、李某某販賣假煙的預謀，以及張某甲辯解李某甲向其打款9萬元包含李某甲歸還其的欠款、辯護人辯護稱張某甲與李某甲、馬某某、李某某不是共同犯罪的問題。經查，被告人張某甲提議并與李某甲、馬某某、李某某共同預謀銷售卷煙，以及李某甲等人將先期銷售卷煙所得9萬元轉賬給張某甲的事實，有李某甲、馬某某、李某某多次穩定一致的供述及相關銀行交易明細予以證實，足以認定。張某甲雖辯解其與李某甲存在債權債務關系，但并未就其辯解提供任何證據，且對于借款時間、欠款數額均無法說清，即使張某甲與李某甲存在債權債務關系，根據現有證據該錢款亦無法認定為李某甲支付給張某甲的欠款。共同犯罪系指兩人以上的共同故意犯罪，根據本案證據可知，張某甲與李某甲、馬某某、李某某具有共同犯罪故意，實施了共同犯罪行為，完全符合共同犯罪的構成要件，張某甲的獲利方式雖與李某甲等人不同，但并不影響對其參與共同犯罪的認定。被告人的上述辯解及辯護人的上述辯護意見沒有事實和法律依據，本院不予采納。

2.關于被告人李某甲的辯護人辯護稱在李某甲處查獲的

26400元現金中，有李某甲的個人錢款，愿意折抵李某甲罰金的問題。經查，根據審理查明的事實，在李某甲處查獲的錢款26400元，除有證據證實包含銷售給蔣某某、張某乙、孫某某卷煙所獲違法所得共計10420元外，剩余15980元沒有證據證實其全部來源，公訴機關未作為犯罪數額起訴。根據存疑有利于被告人的原則，對于該錢款應推定為李某甲個人的錢款，可以折抵李某甲的罰金。對辯護人的上述辯護意見予以采納。

3.關于被告人馬某某、李某某的辯護人均辯護稱馬某某、李某某在共同犯罪中系從犯的問題。經查，根據本案相關證據，馬某某、李某某在共同犯罪中的作用雖略小于張某甲、李某甲，在量刑時可酌情予以考慮，但二人均積極參與了犯罪的實行行為，不符合從犯的認定標準。對辯護人的上述辯護意見本院不予采納。

本院認為，被告人張某甲、李某甲、馬某某、李某某違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經營煙草專賣品，情節嚴重，公訴機關指控四被告人犯非法經營罪成立。李某甲在有期徒刑執行完畢后，五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。李某甲、馬某某歸案后能夠如實供述自己的罪行，且主動供述了公安機關不掌握的同種較重罪行，依法均可以從輕處罰。李某某明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，歸案后能夠如實供述自己的罪行，具有自首情節，依法可以從輕處罰。馬某某、李某某歸案后認罪態度較好，有悔罪表現，其居住地的司法行政機關同意對其實施社區矯正，符合適用非監禁刑的條件。對李某甲、馬某某、李某某辯護人分別提出的各被告人具有上述從輕處罰情節的辯護意見予以采納。綜合李某甲的上述量刑情節，依法對其從重處罰。對被告人張某甲依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條第（一）項之規定；對被告人李某甲依照《中華人民共和國刑法》二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條第（一）項、最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定；對被告人馬某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條第（一）項、最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定；對被告人李某某依照依照《中華人民共和國刑法》二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條第（一）項、最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，判決如下：

一、被告人張某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年零九個月（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2017年3月25日止），并處罰金人民幣三萬元（罰金從判決生效之日起一個月內交納）。

被告人李某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑三年（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月7日起至2017年4月6日止），并處罰金人民幣三萬元（其中一萬五千九百八十元自判決生效之日起十日內交納，一萬四千零二十元從判決生效之日起一個月內交納）。

被告人馬某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年零四個月，緩刑三年（緩刑考驗期從判決確定之日起計算），并處罰金人民幣二萬元（罰金從判決生效之日起十日內交納）。

被告人李某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年零二個月，緩刑三年（緩刑考驗期從判決確定之日起計算），并處罰金人民幣二萬元（罰金從判決生效之日起十日內交納）。

二、向被告人張某甲追繳涉案違法所得90000元。

三、隨案移交扣押被告人李某甲的錢款19480元，其中3500元發還孫某某，余款折抵李某甲罰金。

四、隨案移交的涉案偽劣卷煙一宗予以銷毀。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省濟南市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正副本各一份。

審　判　長　　陳　然

人民陪審員　　馬俊勇

人民陪審員　　孫登嶺

二〇一五年九月二十八日

書　記　員　　王天超

刑事訴訟