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四川省高級人民法院
民事判決書
（2015）川民終字第231號
上訴人（原審被告）四川省某鵬房地產開發有限公司，住所地：四川省眉山市東坡區某大道。
法定代表人李某某，總經理。
委托代理人周崇新（特別授權），四川洪運律師事務所律師。
委托代理人沈玉潔（特別授權），四川洪運律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）傅某某，男，漢族。
委托代理人林靜（一般授權），四川達寬律師事務所律師。
委托代理人李春宏（一般授權），四川達寬律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）田某，男，漢族。
委托代理人彭祿林（特別授權），四川達寬律師事務所律師。
上訴人四川省某鵬房地產開發有限公司（以下簡稱某鵬公司）
與被上訴人傅某某、田某建設工程施工合同糾紛一案，不服四川省眉山市中級人民法院（2011）眉民初字第52號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年3月30日受理后，依法組成合議庭，于2015年5月5日公開開庭審理了本案。上訴人某鵬公司的委托代理人周崇新，被上訴人傅某某的委托代理人林靜，被上訴人田某的委托代理人彭祿林到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原審查明：
一、本案所涉合同情況
為修建達州市市政中心及公務員住宅小區，達州市人民政府指定某投資有限公司（以下簡稱某投資公司）作為項目建設單位。2002年2月7日，某投資公司經達州市人民政府批準，與四川某建設投資開發有限公司（以下簡稱某公司）簽訂《委托開發合同》，將該項目委托某公司進行開發。同年12月5日，某公司在就上述項目進行招投標且經某投資公司批準后，與成都某祥建筑工程有限公司（以下簡稱某祥公司）簽訂了《建設工程施工合同》約定由某祥公司承建達州市某蘭小區B標段工程。另合同約定質保期為：防水工程五年，裝修及管網等為兩年。
由于某祥公司施工進展緩慢，某公司、某祥公司、某鵬公司（由四川省眉山市某鵬實業有限公司于2008年5月19日經眉山市工商局核準更名而來）于2003年4月26日簽訂《達州市公務員住宅項目（B標段）施工合作協議》，約定某祥公司放棄涉案項目施工，由某鵬公司接替繼續履行施工合同。同日，某公司與某鵬公司還簽訂了《達州市公務員住宅項目（B標段）施工協議》，就工程范圍、工期等內容進行了約定，其中取費標準為“以四川省2000定額為計算依據按工程類別二級企業Ⅱ檔標準計取，同時下浮項目結算總價的7%讓利給某公司作為項目管理費”。后某鵬公司向某公司交納履約保證金300萬元。同年5月18日，某祥公司與某鵬公司簽訂《達州某蘭小區B標段工程施工備忘錄》，約定對于某祥公司辦理前期施工手續的有關費用240846元，由某鵬公司在同年5月30日前一次性支付給某祥公司；對于某祥公司派駐的三名管理人員，由某鵬公司按月2000元發放工資，并按實報銷差旅費。
2003年6月2日、3日，傅某某向某鵬公司共計交納安全質量保證金100萬元。同年6月30日，某鵬公司與傅某某簽訂《達州市某蘭小區B標段工程施工承包責任合同》（以下簡稱《承包合同》），約定由傅某某承包經營達州市某蘭小區B標段工程的施工，即由傅某某履行某祥公司與某公司簽訂的《建筑工程施工合同》及其補充協議的施工內容，工期540天，工程款在扣除應交稅費后，全部由傅某某包干使用，自負盈虧。同時約定傅某某按工程結算總價的19%向某鵬公司交納費用（含應交某祥公司的管理費、下浮價等）。合同還約定，由于業主違約給傅某某造成的損失由某鵬公司負責賠償。同年7月5日，某鵬公司與傅某某又簽訂《達州市某蘭小區B標段工程施工承包補充協議》，就工程款的支付方式和時間以及安全保證金的退還辦法進行了補充約定。
二、案涉工程施工情況
2003年9月3日，某鵬公司授權其項目經理葉紹祥在某祥公司處領取“成都某祥建筑工程有限公司達州某蘭小區B標段項目部”（以下簡稱：某祥B標段項目部）公章一枚，同時還授權葉紹祥以某鵬公司名義代表某祥公司向某公司辦理結算和領取工程款。
同年10月，涉案工程開工。同年10月11日，某鵬公司授權其公司經理胡文宗與某祥公司辦理某蘭小區B標段建設工程相關手續。同年12月1日，某祥公司任命葉紹祥為其某蘭小區B標段工程執行項目經理。工程施工至2004年7月，某投資公司資金不能到位，導致工程進度款出現拖欠。同年11月18日，某祥B標段項目部向某公司發出《關于調整工程進度的報告》，指出涉案工程需要重新調整工期計劃并要求按約定足額支付工程進度款。
2005年6月16日，某鵬公司向傅某某、田某發出《關于催促按期交工的緊急通知》，要求其采取措施，確保按時交工。同年12月12日，某祥B標段項目部向某投資公司發出《關于B標段A區C1戶型1#、2#、4#、5#、6#、7#樓工程有關事項的函告》，指出由于某投資公司不能按合同約定支付工程進度款，導致工程停工四個來月，要求某投資公司明確答復何時支付工程進度款。
2006年3月10日，某祥B標段項目部向某投資公司申報施工計劃。同年3月13日，某投資公司同意該施工計劃并協商于當日復工。同年6月5日，某祥B標段項目部向某投資公司發出報告，要求某投資公司盡快對分包的鋁塑窗、防盜門等分項工程進場施工，否則將造成工期延誤。同年7月28日，某祥B標段項目部向某投資公司發出報告，表明3月復工以來，因多種因素導致6月中下旬幾乎處于停工，在某投資公司支付15萬元進度款的情況下，其承諾加快施工進度。截至同年8月28日A區8#樓仍有裙樓墻面抹灰等項目未做。同年9月15日，某投資公司向某祥公司發出催促施工工期的函，要求某祥公司加快進度，在9月底完成施工進度要求。同年9月19日，某投資公司再次向某祥公司發出未完工程款項的函，表明將就某祥公司在施工過程中未完成項目另行指派其他施工單位完成，并在結算中扣減相應款項。同年10月，涉案工程基本完工。同年10月23日，一片區負責人田某與二片區負責人何照福簽訂協議，約定按照工程總價款分攤相關業務招待費等費用。
三、案涉工程結算情況
2009年3月16日起，達州市審計局就涉案工程實施審計。2010年9月17日，達州市審計局作出達市審投決（2010）112號《關于某蘭小區建設項目竣工結算的審計決定》，表明某蘭小區B標段B3型1、2、3、4、5號樓和C1型3、8、9號樓送審的竣工造價為49438511.96元，審定價為50968081.35元，審增1529569.39元，要求某投資公司按照審定價進行決算。同年9月25日，某公司與某祥公司就涉案工程進行財務決算，所形成的《成都某祥建筑公司達州某蘭小區項目財務決算表》載明：施工單位：某祥公司；決算產值：49439000元；保證金：300萬元；已付款：48781396.47元；補扣稅金（稅率3.5%）：1562923.41元；扣下?。?235975元；扣質量缺陷：11萬元；付款合計：51690294.88元；欠尾款：748705.12元。某鵬公司李學銀、張國林在該決算表上簽字并加蓋某祥B標段項目部印章。
2010年10月28日，某投資公司與某祥公司就某蘭小區項目工程進行財務決算，表明：B標段和A區6棟房土建及小區8#樓后條石擋土墻工程決算總價為13230140.86元、審計局審增1529569元、高壓停工損失20萬元、配合費371100元、工人意外保險費75870元、已付款為12797427.55元、未付款2609252.31元，未扣稅391313.73元、扣質量缺陷3萬元、代扣審計局復審費139569元；最終下差工程款2048369.58元（13230140.86元＋1529569元＋200000元＋371100元＋75870元-12797427.55元-391313.73元-30000元-139569元），某投資公司加蓋印章，何照福、田某代表某祥公司簽字并加蓋某祥B標段項目部印章。
后因與某鵬公司就工程款結算事宜發生爭議，傅某某于2011年8月23日訴至原審法院，要求某鵬公司、某公司、某祥公司、投資公司四被告連帶支付工程款、退還保證金及賠償停工損失。訴訟過程中，田某以合伙人名義申請加入本案訴訟作為原告并獲原審法院準許。在本案審理過程中，傅某某、田某于2014年8月4日向原審法院申請撤回對某公司、某祥公司、某投資公司的起訴。
四、當事人確認的相關事實及爭議款項
傅某某、田某與某鵬公司在訴訟中一致確認：1.田某、傅某某所完成工程總造價為3660萬元，某鵬公司已付款為3254萬元；2.某蘭小區一片區田某、傅某某所完工程占總工程量的57%，二片區何照福、廖凱所完工程占總工程量的43%，對于相關費用的分攤按照該比例計算。
某鵬公司主張在本案工程款中應扣減以下款項：1.代田某、傅某某支付民工工資322927元。對于該筆款項，田某、傅某某予以認可；2.墊付審計費162227元。對于該筆款項，田某、傅某某予以認可；3.應扣減工程質量缺陷處理費3萬元。對于該筆款項，田某、傅某某予以認可；4.某投資公司代付防盜門款、防水工程款、水電費等45496元。對于該筆款項，田某、傅某某予以認可；5.代田某、傅某某支付信用社利息325087元。對于某鵬公司代付該筆款項田某、傅某某予以認可，但認為系因某鵬公司未按時支付工程款，才導致其不能及時向信用社償還借款才產生上述利息，故該款不應扣減；6.代田某、傅某某償還顏強借款30萬元及退還田某、傅某某保證金36萬元。對于該兩筆款項，田某、傅某某認為系因某鵬公司未按時撥付工程款，而某投資公司又要求在規定時間內完工，在不得已的情況下向顏強高息借款30萬元。后來由某鵬公司向顏強支付了借款本息共計66萬元，在此情況下由田某、傅某某向某鵬公司出具了36萬元的保證金收條，故該款不應扣減；7.某鵬公司支付某祥公司辦理前期施工手續的有關費用240846元，現有支付依據的數額為158000元，按照57%的比例田某、傅某某應承擔90060元。對于該筆款項，田某、傅某某認為該款應由三個分包單位分攤（一片區為田某、傅某某，二片區為何照福、廖凱，三片區為陳明），其最多應承擔其中的三分之一即47400元。某鵬公司認為該款項僅是指田某、傅某某與何照福所完工程項目；8.在結算工程款時，工程結算總價下浮了7%作為業主的項目管理費（某投資公司占4.5%、某公司占2.5%），該部分款項某鵬公司并未實際取得，應做相應扣減。具體為：田某、傅某某前期工程總造價為2900萬元（省去零頭），2900萬元×2.5%=72.5萬元。故該72.5萬元應在田某、傅某某應得工程款中扣減。對于該款，田某、傅某某認為其系以實際施工人的身份主張工程款，應以審計機構審定的金額予以結算。至于某鵬公司與某公司所約定的下浮與其無關，故不予認可；9.應扣稅款1281000元，即按照3660萬元的工程總價的3.5%扣稅。按照法律規定稅款應由業主方代扣代繳，故業主在與某鵬公司結算時予以了扣減。對于該款，田某、傅某某認為，3660萬元并非全是應交稅金額，其中的配合費、補償款等是不應計算稅金的，而且交費標準應是3.14%。至于具體的繳稅金額，應以稅票為證。某鵬公司則認為業主已經按照3.5%在支付工程款時予以了扣減，至于業主是否繳稅，其不清楚，故不能提交稅票；10.涉案工程系方興國居間介紹的，按照與方興國的《中間服務協議》，應支付方興國服務費100萬元，該款已由某公司代為支付，并從工程款中予以扣減。田某、傅某某應承擔其中的57%即57萬元。為此某鵬公司并提交了方興國簽字的情況說明。對于該筆款項，田某、傅某某認為，首先沒有直接證據證明該款已經實際支付，其次協議是某鵬公司與方興國簽訂的，與其無關。不應在實際施工人的工程款中扣減。某鵬公司則認為沒有方興國的居間服務，則不能取得工程項目；11.工程施工期間，某鵬公司派駐管理人員對工程進行了管理，為此支付管理人員工資及差旅費、通訊費等共計823433元。該款具體由以下數筆構成：羅亨利4萬元、李志敏36000元、葉紹祥11000元、管樹清18萬元、張國林12萬元、胡文宗21萬元、葉江烈96000元、差旅費通訊費130433元。對于該筆款項，田某、傅某某認為，上述人員并未對涉案工程實施管理，某鵬公司向其工作人員發放工資與其無關；12.某鵬公司繳納保證金的資金占用利息應由田某、傅某某分攤。某鵬公司于2003年5月14日向某祥公司支付了300萬元的保證金，于2010年11月4日返還。按照57%的比例，田某、傅某某應繳納保證金171萬元，而其僅繳納100萬元，對于差額71萬元的利息（以7年半按照月息8.1厘計算）517590元。對于該筆款項，田某、傅某某認為按照其與某鵬公司的約定，其已繳納了100萬元的保證金，故對于某鵬公司的該項主張不予認可；13.田某、傅某某在某鵬公司消費簽單46000元。對于該筆款項，田某、傅某某對于在某鵬公司消費簽單46000元的事實予以認可，但認為該筆款項與本案不是同一法律關系，不應在本案中抵扣。
原審法院認為，本案爭議焦點為：一、某鵬公司與傅某某所簽訂《承包合同》的效力問題；二、本案工程款該如何結算，即傅某某、田某關于支付工程款的訴訟請求能否成立的問題；三、是否應退還質保金及退還數額的問題；四、傅某某、田某所主張的停工損失的認定問題。
一、關于案涉《承包合同》的效力問題
某鵬公司沒有建筑行業相關資質，根據其與某公司、某祥公司所簽訂的《達州市公務員住宅項目（B標段）施工合作協議》來看，其是采取借用某祥公司建筑企業資質的方式取得涉案工程項目。之后，某鵬公司又與同樣沒有建筑行業相關資質的傅某某等簽訂《承包合同》，將該項目部分施工內容承包給傅某某、田某施工建設。依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的……”，第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”之規定，原審法院認定某鵬公司與傅某某之間簽訂的《承包合同》無效。
二、本案工程款該如何結算，即傅某某、田某關于支付工程款的訴訟請求能否成立的問題
雖然本案《承包合同》無效，但案涉工程已經竣工驗收合格，故本案具備工程款的結算條件。在參考合同約定以及審計結論的情況下，對工程款的總額經雙方一致認可為3660萬元，已付工程款為3254萬元，兩者之間的差額406萬元。某鵬公司在本案訴訟中以其為工程實際支出或為傅某某、田某墊付款項為由主張扣減以下款項，原審法院就某鵬公司所主張的扣減款項評述如下：
關于某鵬公司代田某、傅某某支付民工工資322927元、墊付審計費162227元、某投資公司代付并在結算中予以扣減了的防盜門款等45496元。因傅某某、田某對某鵬公司主張扣減以上款項并無異議，故原審法院確認該款應予扣減。
關于某鵬公司代田某、傅某某支付信用社利息325087元和償還顏強借款30萬元。該兩筆款項系某鵬公司代傅某某、田某償還債務，傅某某、田某對此事實本身并無異議，故該兩筆款項應從某鵬公司尚欠工程款中予以扣減。傅某某、田某主張相應借款是因某鵬公司原因所致，故應由某鵬公司承擔相應的還款義務，但該抗辯理由并無相應證據予以證實，原審法院不予支持。
關于某鵬公司支付某祥公司辦理前期施工手續的有關費用90060元（田某、傅某某認可有支付依據的158000元按57%比例計算）。因傅某某、田某認可應當承擔相應費用只是對承擔比例有異議，但其所提異議與其工程量完成比例為57%這一基礎比例不符，故異議不能成立，某鵬公司主張其實際支出的辦理前期施工手續費用中應由傅某某、田某按57%的比例分擔90060元的主張成立，此款應予扣減。
關于某公司在工程結算時扣下浮72.5萬元。對于該款，從某鵬公司提交的證據表明，在某公司與某鵬公司結算時已經在工程款中直接予以了扣減，某鵬公司并未實際收取該款。故原審法院認為，在某鵬公司與傅某某、田某的結算中亦應予扣減該筆款項。
關于代扣稅款1281000元（以工程總價款3660萬元按3.5%的稅率計算）。稅款依法應由業主方代扣代繳，該筆款項已由業主方扣除，某鵬公司并未實際收取，且根據某鵬公司與傅某某的承包合同以及補充協議約定“工程款在扣除應交稅費后，全部由傅某某包干使用，自負盈虧”。故原審法院認為，某鵬公司主張在與傅某某、田某的結算中亦扣減該筆款項應于支持。
關于某鵬公司派駐人員工資及差旅費等計823433元。原審法院認為，某鵬公司確實派駐人員對工地實施了管理，對于其管理人員的工資及差旅費用應視為某鵬公司為該工程的實際支出，故該款項應在工程款中予以扣減。對于支出的金額，現某鵬公司提交了相應的證據予以證明。雖傅某某、田某不予認可，但未舉證予以反駁，故原審法院對某鵬公司所述支出金額予以確認。又因傅某某、田某所施工項目的份額為57%，故傅某某、田某所應承擔該筆費用的限額為計823433元×57%=469356.8元。傅某某、田某認為該款與其無關的理由不能成立，原審法院不予支持。
關于田某、傅某某在某鵬公司消費簽單46000元。該款雖與工程施工項目無關，但消費簽單是事實，現某鵬公司主張扣減應系行使抵銷權，故原審法院認可其抵扣主張。
關于某鵬公司所主張的支付方興國服務費100萬元。原審法院認為，某鵬公司所舉證據不能證實該筆款項的實際支出情況，該抗辯主張不能成立，不予支持。
關于某鵬公司所主張的傅某某、田某應承擔保證金利息517590元。因傅某某、田某已按雙方合同約定向某鵬公司交納了質保金100萬元，對于某鵬公司向某祥公司多交的部分與傅某某、田某和某鵬公司之間約定無關，相應利息由傅某某、田某負擔缺乏合同和法律依據，原審法院不予支持。
上述款項品迭后，剩余工程款項為338846.2元（4060000元-322927元-162227元-45496元-325087元-300000元-90060元-725000元-1281000元-469356.8元），該款應由某鵬公司向傅某某、田某支付。因本案工程款的數額經達州市審計局審定后最終確定，故本案剩余工程款的利息應以2010年9月17日審計結論出具之日為起算時間點。又因雙方沒有約定利息計算標準，依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條之規定，本案應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
三、是否應退還質保金及退還數額的問題
對于傅某某、田某向某鵬公司交納的質保金100萬元，應由某鵬公司在質保期滿后予以退還?，F質保期已滿，且某鵬公司向某祥公司交納的保證金也以退還。此前某鵬公司已退還保證金36萬元，傅某某、田某也出具了相應保證金收條，應予以扣減；訴訟中傅某某、田某認可工程質量缺陷修復費用3萬元，應當在質保金中扣減。品迭之后，剩余保證金款項為61萬元，該款應由某鵬公司予以返還。
四、傅某某、田某所主張的停工損失的認定問題
根據本案工程施工過程中的往來函件表明，傅某某、田某在施工過程中確實存在因工程款不能及時撥付所致停工的情形。傅某某、田某主張停工損失為1716480元，但并未就該損失數額的具體明細舉證證明，在此情況下，原審法院綜合案件已查明的相關情況，酌定傅某某、田某的停工損失為10萬元，該款應由某鵬公司負擔。
綜上，原審法院認為，傅某某、田某的部分訴訟請求成立，予以支持。依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：一、某鵬公司在原判決生效之日起十日內支付傅某某、田某工程款338846.2元及利息（利息按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率從2010年9月17日起算至本判決確定的付款日止）；二、某鵬公司在原判決生效之日起十日內返還傅某某、田某質保金61萬元；三、某鵬公司在原判決生效之日起十日內賠償傅某某、田某停工損失10萬元；四、駁回傅某某、田某其他訴訟請求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費49500元，由傅某某、田某負擔3萬元，某鵬公司負擔19500元。
某鵬公司上訴稱：一、關于支付方興國居間服務費100萬元的問題。在建筑領域，居間服務費是普遍存在的，某鵬公司確實由方興國居間才拿到涉案工程。某鵬公司提交了居間合同、委托書和情況說明足以證明方興國已從某公司領取了100萬元居間費，根據傅某某、田某所完成工程量的比例，傅某某、田某應承擔57萬元的居間費用。二、關于保證金利息的問題。某鵬公司提交的材料證明300萬元款項是某鵬公司從銀行貸款后直接交納的保證金，該保證金的利息按比例傅某某、田某應承擔517590元。三、涉案工程量的19%應予以沒收。涉案工程的算賬方法為3660萬元扣除19%后是傅某某、田某應得的工程款，即3660-3660×19%=2965萬元。傅某某、田某已實際拿了3254萬元，多領取了289萬元，該筆款項應予以沒收。綜上所述，請求：1.維持原判第二、三、四項，改判原判第一項為338846.2元予以沒收；2.判令沒收傅某某、田某289萬元（含338846.2元）；3.居間費57萬元、保證金利息517590元應從某鵬公司已付工程款中扣除；4.傅某某、田某承擔本案一、二審訴訟費用。
傅某某答辯稱：一、一審事實基本清楚，本案不存在居間費的問題。二、根據雙方合同約定，傅某某、田某已繳納100萬元的保證金，某鵬公司繳納多少保證金跟傅某某、田某無關。三、沒收的前提是非法所得，本案無證據顯示傅某某、田某有非法所得，傅某某、田某所獲得是已經扣除了稅收，下浮后的工程款。某鵬公司沒有任何資質，把工程發包給傅某某、田某，如要沒收，沒收對像應為某鵬公司。綜上，原審判決事實清楚，某鵬公司的上訴請求不成立，請求二審法院依法駁回。
田某答辯稱：一、居間行為是違法行為，假設方興國收取了居間費用，屬于不當得利，某鵬公司可向方興國主張返還居間費用，居間費用不應由傅某某、田某支付。二、某鵬公司借用資質承包后又轉包給傅某某、田某，傅某某、田某為實際施工人，某鵬公司主張的沒收主體不成立。且傅某某、田某在本案中無任何違法所得。綜上，某鵬公司的上訴請求不成立，請求二審法院依法駁回。
經審理查明，雙方當事人對原審法院查明的事實均無異議，對雙方當事人無異議的事實，本院予以確認。
另查明：
1.某公司與某鵬公司簽訂的《達州市公務員住宅項目（B標段）施工協議》，載明“第十條：履約方式1.在本項目上，乙方（某鵬公司）必須以某祥公司的名譽（義）進行施工，維護某祥公司的形象，承擔某祥公司應承擔的責任和義務，享有某祥公司應有的權利和利益。”
2.2003年3月9日，某鵬公司與方興國簽訂《中間服務協議》，載明“甲方（方興國）利用自己的良好社會關系為乙方（某鵬公司）協調達州市某蘭小區項目B標段工程，如該工程協調成功，乙方支付甲方居間服務費壹佰萬元整……”。
3.2005年5月14日，某鵬公司向某公司出具《委托書》，載明“我司承建貴司受托開發的達州某蘭小區B、D標段工程已近結算工程款階段。由于我們尚欠方興國人民幣160萬元，應方興國要求，特委托貴司在我司結算工程應得款中在6個月內分次直接支持給方興國人民幣160萬元。”
4.2014年8月31日，方興國出具《情況說明》，載明“2003年3月我與某鵬的李學銀李總簽訂了中間服務協議，由我去聯系達州某蘭小區工程，約定中間費用100萬元包干。后來某鵬用某祥的牌子簽了合同，完成了工程。100萬的支付方式是某鵬出手續，我直接從某公司領取的。我多次聯系某公司要求復印我拿錢的依據，都沒能辦成。到現在，我與某鵬的中間協議已履行完畢，雙方不存在任何經濟關系。”
5.2014年10月28日，某鵬公司向原審法院提交《申請書》，載明“庭審查明，19%中原告應承擔的有下浮72萬元，居間費57萬元，某祥9萬元，保證金利息124萬元，管理人員工資47萬元，消費46000元，退保證金16萬元，代付工資32萬元，代付利息32萬元，代付審計費16萬元，代還顏強30萬元”。
雙方當事人在二審中均無新的證據提交。
本案爭議的焦點為：一、居間費用及保證金利息是否應從某鵬公司應付的工程款中扣減；二、傅某某、田某是否多領取289萬元，該款是否應被沒收。
本院認為：
根據某公司與某鵬公司簽訂的《達州市公務員住宅項目（B標段）施工協議》內容分析，本案系無建筑施工企業資質的某鵬公司以某祥公司名義取得涉案項目，某鵬公司又與同樣沒有建筑施工企業資質的實際施工人傅某某簽訂《承包合同》，將該項目違法分包給傅某某等人施工，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的……”、第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效……”的規定，某鵬公司與傅某某簽訂的《承包合同》無效。
某鵬公司上訴認為涉案項目系由方興國居間服務所得，某鵬公司已支付了100萬元的居間費用給方興國，根據傅某某、田某在涉案項目的施工比例，其應承擔57萬元的居間費用。首先，盡管某鵬公司提供了《情況說明》、《中間服務協議》及《委托書》，但上述證據均不能證明該筆款項的實際支出情況。其次，《中間服務協議》系某鵬公司與方興國簽訂，根據合同的相對性，僅約束某鵬公司與方興國，對傅某某、田某無約束力。再次，某鵬公司與傅某某簽訂的《承包合同》并未約定由傅某某支付居間費用。因此，某鵬公司主張由傅某某、田某承擔57萬元居間費用缺乏事實依據，本院不予支持。某鵬公司依據與某祥公司、某公司的合同約定主張傅某某、田某應承擔保證金利息517590元，因傅某某、田某已按雙方《承包合同》的約定向某鵬公司交納了質保金100萬元，對于某鵬公司向某祥公司多交的保證金與傅某某、田某無關，相應的保證金利息亦不應由傅某某、田某承擔。原審法院認定傅某某、田某不承擔居間費用及保證金利息正確，本院予以維持。
另外，某鵬公司主張傅某某、田某應得工程款為3660萬元扣除19%后剩余的2965萬元，傅某某、田某多領取289萬元，該289萬元應予以沒收。首先，某鵬公司訴稱的19%的組成情況為下浮費用、居間費用、保證金利息、管理人員工資、消費、退保證金、代付工資、代付利息、代付審計費、代還顏強費用，上述費用是否應扣減，原審法院已依次做了認定。某鵬公司僅對保證金利息及居間費用有異議外，其它均無異議，即傅某某、田某并無多領取289萬元的情況。其次，雖然《承包合同》無效，但涉案工程已竣工驗收合格，具備工程款結算的條件，實際施工人傅某某、田某已提交證據證明其所得款項為應得工程款，并無多領取相關款項。再次，某鵬公司并未提供證據證明傅某某、田某作為實際施工人在涉案項目施工過程中有任何非法所得。因此，某鵬公司主張沒收傅某某、田某289萬元缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，應予維持。某鵬公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項“原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定”之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費14700元，由四川省某鵬房地產開發有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉小玫
代理審判員 劉 云
代理審判員 劉維秋
二〇一五年五月二十八日
書 記 員 胡 曉
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