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浙江省高級人民法院

行政判決書

（2015）浙行終字第420號

上訴人（原審原告）金某某。

委托代理人金甲。

委托代理人葛宗萍，浙江楷立律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）杭州市西湖區(qū)人民政府，住所地杭州市西湖區(qū)浙大路***號。

法定代表人章某某，區(qū)長。

委托代理人周舟，杭州市西湖區(qū)人民政府工作人員。

委托代理人林宇，北京大成（杭州）律師事務所律師。

金某某訴杭州市西湖區(qū)人民政府（以下簡稱西湖區(qū)政府）房屋行政決定及行政賠償一案，杭州市中級人民法院于2015年8月5日作出（2015）浙杭行初字第64號行政判決。金某某不服，向本院提出上訴，本院于2015年9月9日立案受理后，依法組成合議庭，并于同年11月24日公開開庭審理了本案。上訴人金某某及其委托代理人金甲、葛宗萍，被上訴人西湖區(qū)政府的委托代理人周舟、林宇到庭參加訴訟。西湖區(qū)政府的行政負責人未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)審理終結。

原審法院認為，一、案涉公告的性質。從拆除案涉建筑的過程來看，西湖區(qū)執(zhí)法局經(jīng)調查后于2014年12月4日作出西城法（北）責改字[2014]第1206948號《責令立即（限期）改正違法行為通知書》，此后，被告下屬西湖區(qū)拆違小組作出案涉公告，后該房屋被強制拆除。該公告實質是對原告至今未自行恢復的案涉建筑物進行強制恢復，對原告設定了行政法上的權利義務，屬于行政訴訟受案范圍。被告認為該公告行為不具有可訴性的抗辯理由不能成立。二、案涉公告的合法性。西湖區(qū)執(zhí)法局作出的西城法（北）責改字[2014]第1206948號《責令立即（限期）改正違法行為通知書》已被撤銷，西湖區(qū)政府作出案涉公告缺乏事實依據(jù)，應予撤銷。三、原告的賠償請求是否成立。《中華人民共和國國家賠償法》第二條第一款規(guī)定：國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬５谑鍡l第一款規(guī)定：人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據(jù)。首先，關于案涉建筑的居住利益損失。雖然原告提供的相關圖紙顯示1993年當時的規(guī)劃主管部門批準允許保留6平方米建筑，但原告未就案涉建筑向房屋登記部門申請房屋登記，未取得案涉建筑的房屋權屬證書，故原告關于案涉建筑的賠償請求不能成立。其次，關于其他財物損失。本案被訴行為并未涉及該建筑內的財物，被訴行為與原告主張的財物損失之間沒有因果關系，對該賠償請求不予支持。綜上，西湖區(qū)政府作出的案涉公告缺乏事實依據(jù)，應予撤銷。原告要求撤銷案涉公告的訴訟理由能夠成立，其訴訟請求予以支持。原告的賠償請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）、（三）項，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，判決：一、撤銷被告杭州市西湖區(qū)人民政府設立的西湖區(qū)清理和拆除違法建筑工作領導小組于2014年12月8日向原告金某某作出《公告》的行政行為；二、駁回原告金某某的賠償請求。

金某某上訴稱：一、一審判決僅以前置的西湖區(qū)執(zhí)法局的行政處罰行為被撤銷為由，撤銷被上訴人的行政行為，不對被上訴人的行政行為進行全面審查，有意回避了被上訴人作出該行政行為時的種種嚴重違法，乃至濫用權力的情節(jié)。被上訴人自己提供的證據(jù)就足以說明，被上訴人作為法定的具有違法建筑強制拆除權的主體，違法將該權力委托其下屬機構執(zhí)行，而該機構在行使該權力時，完全不遵守行政強制法的任何程序規(guī)定，導致上訴人的建筑物被強行違法拆除。二、《中華人民共和國物權法》第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。因此，因自建行為產生的物權并不需要以登記為生效要件。本案中，上訴人的建筑建于1993年，并且已取得當時規(guī)劃部門同意其保留該建筑的文件，根據(jù)該文件，足以認定該建筑在當時已經(jīng)取得合法地位。是否向房屋登記部門申請登記，并不影響上訴人對該建筑享有合法的權益或利益。三、一審判決認為本案被訴行為并未涉及該建筑內的財物，被訴行為與上訴人主張的財物損失之間沒有因果關系，該認定完全不顧案件基本事實，刻意割裂了行政行為的形式和內容。首先，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。違法建筑的強制拆除權的權力主體只能是被上訴人。被上訴人也認可強拆《公告》是其下屬機構作出，其應當為該公告行為承擔法律責任。第二，從事實的因果關系來看，被上訴人作出的強拆《公告》，是導致上訴人的建筑被強制拆除的前提條件，沒有該《公告》，就不會有后續(xù)的執(zhí)行該公告的行為，上訴人的建筑也不會被拆除。第三，從法律性質上看，被上訴人作出的《公告》是行政強制決定，后續(xù)的實際強拆行為是對該行政強制決定的執(zhí)行，二者是一個行為的兩個階段，是一個整體，并不能分而論之。如果要求上訴人對強拆行為再另行訴訟，只是徒增訟累。第四，即使認定案涉建筑是由北山街道辦事處實施拆除的，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，北山街道也是接受被上訴人的命令或委托，執(zhí)行其作出的行政行為，北山街道在違法建筑強制拆除過程中，并不具有獨立的行政主體資格，被上訴人依法應當對被北山街道的行為承擔全部法律責任。綜上，請求撤銷（2015）浙杭行初字第64號行政判決主文的第二項，改判被上訴人恢復被拆建筑物原狀，或判令被上訴人賠償上訴人居住利益損失60000元和其他財物損失25912.15元。

西湖區(qū)政府在法定期限內未向本院提交書面答辯意見，庭審中答辯稱：答辯人作出的公告程序合法。根據(jù)杭政函（2005）176號《杭州市人民政府關于進一步規(guī)劃杭州市區(qū)違法建筑查處工作的意見》第四部分第二點的規(guī)定國土資源部門或城管執(zhí)法部門應發(fā)出《限期拆除違法建筑決定書》，限期不拆的，通知區(qū)政府，由區(qū)政府發(fā)出《強制拆除違法建筑通知書》。區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）負責組織有關人員協(xié)同執(zhí)法部門在通知發(fā)出后的3日內進行強制拆除。答辯人當時發(fā)出的公告是強制拆除違法建筑通知書，只不過通知變成了公告，但兩者內容是一致的，因此答辯人作出的公告行為是合法的。請求駁回上訴，維持一審判決。

庭審中，雙方當事人圍繞著上訴人金某某要求西湖區(qū)政府恢復被拆建筑物原狀或賠償其居住利益損失60000元和其他財物損失25912.15元的請求是否具備事實和法律依據(jù)的審理重點進行了質證、辯論。

經(jīng)審查，對原審判決認定的事實本院予以確認。

本院認為，被上訴人西湖區(qū)政府雖在庭審答辯中稱其作出的涉案公告合法，但對一審判決撤銷其所作的涉案公告并沒有提出上訴，上訴人金某某對一審法院撤銷該公告的結果也沒有異議，本院予以確認。《中華人民共和國國家賠償法》第二條規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時，因違法行為造成財產損害的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬Ｉ姘傅墓骐m被確認違法，但對涉案建筑物進行拆除系行政機關依據(jù)該公告后續(xù)實施的行政強制行為，涉案建筑物的拆除是否給上訴人造成損失、是否應予賠償以及該建筑物內的財物是否因此造成損失及賠償?shù)染粚俦景笇彶榉秶Ｔ瓕徟袥Q對上訴人涉案建筑物被拆除是否應賠償予以審查并作出認定，顯屬不當，但鑒于一審判決駁回上訴人賠償請求的結論正確，故對原審判決存在的上述不當之處，本院予以指正。上訴人提出要求西湖區(qū)政府恢復被拆建筑物原狀或賠償其居住利益損失60000元和其他財物損失25912.15元的上訴理由不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣50元，由上訴人金某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　馬惟菁

代理審判員　張縱華

代理審判員　萬成兆

二〇一五年十二月一日

書　記　員　韋若莎

行政