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浙江省安吉縣人民法院
刑事判決書
（2014）湖安刑初字第595號
公訴機關安吉縣人民檢察院。
被告人董某某，無業。2006年9月10日因毆打他人被安吉縣公安局行政拘留十日，并處罰款人民幣五百元（不執行行政拘留）；2009年3月16日因犯尋釁滋事罪被安吉縣人民法院判處有期徒刑二年二個月；2010年2月2日因犯參加黑社會性質組織罪、尋釁滋事罪被湖州市南潯區人民法院與前罪并罰，決定執行有期徒刑三年，于2011年8月5日刑滿釋放；2013年8月18日因吸毒被安吉縣公安局罰款人民幣五百元。因涉嫌犯非法持有槍支罪，于2013年11月18日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有槍支罪、尋釁滋事罪，于同年12月25日被依法逮捕?，F羈押于安吉縣看守所。
辯護人陳德祥，浙江澤厚律師事務所律師。
被告人黃某，無業。因涉嫌犯尋釁滋事罪，于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕?，F羈押于安吉縣看守所。
辯護人王學志，浙江學志律師事務所律師。
被告人張某，無業。因涉嫌犯尋釁滋事罪，于2014年1月12日被刑事拘留，同年1月27日變更為取保候審。現在家。
指定辯護人王曉波，浙江昌碩律師事務所律師（安吉縣法律援助中心指派）。
被告人陶某，無業。因涉嫌犯販賣毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月12日變更為取保候審，2014年11月17日由安吉縣人民法院決定逮捕，同年11月18日被依法逮捕?，F羈押于安吉縣看守所。
安吉縣人民檢察院以安檢公訴刑訴（2014）1442號起訴書指控被告人董某某犯販賣毒品罪、尋釁滋事罪、非法持有槍支罪及容留他人吸毒罪，被告人黃某犯販賣毒品罪及尋釁滋事罪，被告人張某犯尋釁滋事罪，被告人陶某犯販賣毒品罪，于2014年9月3日向本院提起公訴。本院于同年9月4日立案，并依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。安吉縣人民檢察院指派代理檢察員汪瑩、張若一出庭支持公訴，被告人董某某及其辯護人陳德祥，被告人黃某及其辯護人王學志，被告人張某及其指定辯護人王曉波，被告人陶某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
安吉縣人民檢察院指控：
（一）販賣毒品事實
1.2013年10月中旬的一天，被告人董某某指使被告人黃某將一包約0.4克甲基苯丙胺（冰毒）送至安吉縣遞鋪鎮神采飛揚網吧，以人民幣200元（以下幣種均為人民幣）的價格賣給陳某甲。
2.2013年10月底的一天，被告人董某某指使被告人陶某將一包約0.3克甲基苯丙胺送至安吉縣遞鋪鎮神仙居賓館樓下，以200元的價格賣給陳某甲。
3.2013年10月底的一天，被告人董某某指使被告人陶某將一包約0.4克甲基苯丙胺送至安吉縣遞鋪鎮神仙居賓館樓下，以300元的價格賣給陳某甲。
4.2013年8月中旬一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮浦江賓館一房間內，將裝在膠囊內約0.2克甲基苯丙胺以200元的價格賣給潘某甲，潘某甲當場支付100元。
5.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某將1包約1克甲基苯丙胺送至安吉縣遞鋪鎮神采飛揚網吧，以400元的價格賣給馮某。
6.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮翠柳苑其租房內，將一包約1克甲基苯丙胺以400元的價格賣給馮某。
7.2013年9月初的一天，被告人董某某在安吉縣在遞鋪鎮紅廟小區路邊，將2包2克甲基苯丙胺以800元的價格賣給馮某。
8.2013年9月初的一天中午，被告人董某某將1包約6克甲基苯丙胺送至安吉縣遞鋪鎮家悅賓館，以2400元的價格賣給馮某。
9.2013年9月中旬的一天，被告人董某某將2包約2克甲基苯丙胺送至安吉縣遞鋪鎮捷程假日賓館，以800元的價格賣給馮某。
10.2013年10月底的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮翠柳苑其租房內，將3克甲基苯丙胺以1200元的價格賣給何某。
11.2013年11月中旬的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮錦堂假日賓館門口，將5包約5克甲基苯丙胺，以每克350元的價格賣給何某。
綜上，被告人董某某販賣甲基苯丙胺11次，重量共計約21.3克；被告人黃某幫助他人販賣甲基苯丙胺1次，重量約0.4克；被告人陶某幫助他人販賣甲基苯丙胺2次，重量共計約0.7克。
（二）尋釁滋事事實
2013年4月15日晚，被告人黃某以高某乙等人罵他為由，糾集被告人董某某、張某及周國某、徐某（后二人另案處理）等人在安吉縣遞鋪鎮總工會四樓時空在線網吧內，以打巴掌、刀砍等方式無故對高某乙、胡某等人進行毆打，導致高某乙受傷。經鑒定，高某乙的傷勢構成輕傷。
（三）非法持有槍支事實
2013年8、9月份一天，被告人董某某從鄭某（另案處理）處借得一把自制火藥槍，后將該火藥槍放置在自己家中。2013年11月16日，因被告人董某某堂兄王某與他人發生糾紛，董某某攜帶該火藥槍前往，后被民警查獲。經鑒定，該槍支為以火藥為動力的自制槍支。
（四）容留他人吸毒事實
2013年7、8月份的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮海運賓館一房間內，以提供場所和毒品的方式，容留樓某、董某、陳某乙三人吸食甲基苯丙胺。
為證明指控的犯罪事實，公訴人當庭宣讀和出示了相關證據。據此認為，被告人董某某構成販賣毒品罪、尋釁滋事罪、非法持有槍支罪及容留他人吸毒罪，被告人黃某構成販賣毒品罪及尋釁滋事罪，被告人張某構成尋釁滋事罪，被告人陶某構成販賣毒品罪。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第二百九十三條第一款第（一）項、第一百二十八條、第三百五十四條、第二十五條第一款、第六十九條之規定，予以懲處。
被告人董某某對起訴書指控其構成販賣毒品罪、尋釁滋事罪及非法持有槍支罪無異議，并自愿認罪。但辯解稱，⑴起訴書指控的第1、2、3筆販賣毒品事實，其沒有參與；⑵非法持有槍支罪構成自首；⑶其沒有容留他人吸毒，故不構成容留他人吸毒罪。
辯護人陳德祥除同意被告人董某某的辯解外，另辯護提出，⑴起訴書指控的第8筆販賣甲基苯丙胺事實，甲基苯丙胺重量應認定為5克；⑵董某某稱部分毒品不像真的，如果是假的毒品，只能認定犯罪未遂，現因毒品均沒有查獲，無法進行鑒定，故請合議庭量刑時予以考慮；⑶被害人高某乙的傷不是由董某某造成，嗣后，董某某主動送高某乙到醫院救治，并支付了部分醫療費，故在共同犯罪中應認定為從犯；⑷董某某構成販賣毒品罪、尋釁滋事罪及非法持有槍支罪的同時，三罪均應認定具有自首情節。綜上，請求法庭綜合全案，給董某某予以從輕或者減輕處罰。
被告人黃某對起訴書指控其構成尋釁滋事罪無異議，并自愿認罪。但辯解稱，其沒有幫助他人販賣毒品，故不構成販賣毒品罪。
辯護人王學志除同意被告人黃某的辯解外，另辯護提出，⑴僅憑黃某的供述和證人陳某甲的證言即指控黃某構成販賣毒品罪，事實不清，證據不足，何況被告人董某某及黃某當庭予以否認，證人陳某甲亦未能到庭作證證實；⑵雖然周國某等人由黃某召集，但周國某砍傷被害人高某乙也并非出于黃某本意，現黃某已與高某乙就民事賠償部分達成和解，并已支付賠償款，加之黃某具有自首情節，故請求法庭對黃某予以從輕或者減輕處罰。
被告人張某對起訴書指控其構成尋釁滋事罪無異議，并自愿認罪。指定辯護人王曉波另辯護提出，⑴張某在尋釁滋事共同犯罪中，出于兄弟義氣，幫助被告人黃某去教訓被害人，但被害人的傷勢并非張某造成，故張某在共同犯罪中作用較小，應認定為從犯；⑵張某歸案后，能積極配合公安機關調查，如實供述犯罪事實，并能與被害人達成和解協議，又系初犯，故請求法庭對張某予以從輕或者減輕處罰。
被告人陶某對起訴書指控其構成販賣毒品罪無異議，并自愿認罪。但辯解稱，起訴書指控的第2、3筆販賣毒品事實，系其自己將毒品販賣給陳某甲，而非幫助被告人董某某將毒品販賣給陳某甲。
經審理查明：
（一）販賣毒品事實
1.2013年10月底的一天，被告人陶某在安吉縣遞鋪鎮神仙居賓館樓下，將約0.3克甲基苯丙胺以200元的價格販賣給陳某甲。
2.2013年10月底的一天，被告人陶某在安吉縣遞鋪鎮神仙居賓館樓下，將約0.4克甲基苯丙胺以300元的價格販賣給陳某甲。
3.2013年8月中旬一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮浦江賓館一房間內，將裝在一膠囊內的約0.2克甲基苯丙胺以200元的價格販賣給潘某甲，潘某甲當場支付了100元。
4.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮神采飛揚網吧，將約1克甲基苯丙胺以400元的價格販賣給馮某。
5.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮翠柳苑其租房內，將約1克甲基苯丙胺以400元的價格販賣給馮某。
6.2013年9月初的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮紅廟小區路邊，將約2克甲基苯丙胺以800元的價格販賣給馮某。
7.2013年9月初的一天中午，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮家悅賓館，將約6克甲基苯丙胺以2400元的價格販賣給馮某。
8.2013年9月中旬的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮捷程假日賓館，將約2克甲基苯丙胺以800元的價格販賣給馮某。
9.2013年10月底的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮翠柳苑其租房內，將約3克甲基苯丙胺以1200元的價格販賣給何某。
10.2013年11月中旬的一天，被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮錦堂假日賓館門口，將約5克甲基苯丙胺以每克350元的價格販賣給何某。
綜上，被告人董某某販賣甲基苯丙胺8次，重量共計約20.2克；被告人陶某販賣甲基苯丙胺2次，重量共計約0.7克。
上述事實，被告人董某某在偵查階段及庭審中均予以了供述，被告人陶某在庭審中予以了供述，且有下列經庭審舉證、質證的證據予以證實，本院予以確認，即證人陳某甲、潘某甲、馮某、何某、孫某、陳某乙等人的證言，辨認筆錄及照片。
關于被告人董某某、黃某、陶某就販賣毒品事實提出的辯解。經查，本案現有證據尚不能確實充分證實被告人董某某指使被告人黃某、陶某將1.1克甲基苯丙胺販賣給陳某甲之事實，但能證實陶某將0.7克甲基苯丙胺販賣給陳某甲之事實。被告人董某某及其辯護人陳德祥，被告人黃某及其辯護人王學志，被告人陶某的相關辯解和辯護意見與本院查明的事實相符，本院予以采納。
關于辯護人陳德祥提出被告人董某某在家悅賓館販賣給馮某的甲基苯丙胺應認定為5克的辯護意見。經查，被告人董某某的供述與證人馮某、孫某的證言能相互印證證實，當天交易的一包甲基苯丙胺比較大，連袋稱重不到7克，包裝袋稱重不到1克，故就此認定本次交易的甲基苯丙胺為6克對被告人董某某并無不利，辯護人的上述辯護意見與本院查明的事實不符，本院不予采納。
關于辯護人陳德祥提出部分毒品是假的，應認定為犯罪未遂的辯護意見無證據支持，本院不予采納。
（二）尋釁滋事事實
2013年4月15日晚，被告人黃某以高某乙等人罵他為由，打電話糾集被告人董某某、周國某、徐某（后二人另案處理）等人到安吉縣遞鋪鎮總工會四樓時空在線網吧，其中周國某攜帶關公刀，徐某攜帶砍刀，與董某某先后趕到網吧，伙同在場的黃某、被告人張某采用打巴掌、刀砍等手段無故對高某乙、姚某等人進行毆打。期間，周國某手持關公刀將被害人高某乙左前臂砍傷。經鑒定，高某乙的損傷達到輕傷程度。
另查明，在訴訟過程中，附帶民事訴訟原告人高某乙向本院提起附帶民事訴訟，請求被告人董某某、黃某、張某及周國某、徐某賠償其經濟損失96712.03元。后經本院主持調解，高某乙與黃某、張某、周國某、徐某就民事賠償部分自愿達成了調解協議，并已履行完畢。據此，高某乙向本院提出撤訴申請，經審查，本院予以準許。
上述事實，被告人董某某、黃某、張某在偵查階段及庭審中均予以了供述，且有下列經庭審舉證、質證的證據予以證實，本院予以確認，即被害人高某乙、姚某的陳述，證人林某、朱某、胡某等人的證言，辨認筆錄及照片，現場檢查筆錄、照片、證據保全決定書、證據保全清單、扣押決定書及扣押清單，調取證據清單、監控視頻及視頻截圖，人體損傷程度鑒定書，調取證據清單及領條，調解協議及案件款票據，收條，諒解書，撤訴申請書。
（三）非法持有槍支事實
2013年8、9月份一天，被告人董某某從鄭某（另案處理）處借得一把自制火藥槍，后將該火藥槍放置在自己家中。2013年11月16日，被告人董某某堂兄王勇因瑣事與他人發生糾紛，董某某即攜帶該火藥槍，糾集黃某、陶某等人前往威嚇，后被民警查獲。經鑒定，該槍支系以火藥為動力的自制槍支。
上述事實，被告人董某某在偵查階段及庭審中均予以了供述，且有下列經庭審舉證、質證的證據予以證實，本院予以確認，即證人高某甲、潘某乙、鄭某、潘某丙等人的證言，辨認筆錄及照片，檢查證、檢查筆錄、照片、證據保全決定書、證據保全清單、扣押決定書及扣押清單，槍支鑒定書。
另查明，2006年9月10日，被告人董某某因毆打他人被安吉縣公安局行政拘留十日，并處罰款人民幣五百元（不執行行政拘留）。2009年3月16日，因犯尋釁滋事罪，被安吉縣人民法院判處有期徒刑二年二個月；2010年2月2日，因犯參加黑社會性質組織罪、尋釁滋事罪被湖州市南潯區人民法院與前罪并罰，決定執行有期徒刑三年，于2011年8月5日刑滿釋放，犯罪時未滿十八周歲。2013年8月18日，因吸毒被安吉縣公安局罰款人民幣五百元。
又查明，被告人黃某分別于2013年5月2日、11月18日向公安機關自動投案，但未如實供述被告人董某某參與毆打被害人的事實。被告人董某某、張某、陶某分別于2013年11月17日、2014年1月12日、13日被公安機關抓獲。
證明上述事實的證據有抓獲經過、情況說明、人口信息、行政處罰決定書、刑事判決書及釋放證明，上述證據經庭審舉證、質證，本院予以確認。
關于起訴書指控被告人董某某在安吉縣遞鋪鎮海運賓館以提供場所和毒品的方式容留樓某等人吸毒甲基苯丙胺的事實。經查，公訴機關提供的董某某供述，證人樓某、董某、陳某乙的證言無法相互印證證實，四人吸食的毒品及吸食毒品的場所均由董某某提供，故本院對該指控事實不予認定。
本院認為，被告人董某某、陶某明知是毒品而進行販賣，二被告人的行為已觸犯刑律，均構成販賣毒品罪。被告人董某某、黃某、張某等人結伙隨意毆打他人身體，并致一人輕傷，情節惡劣，三被告人的行為已觸犯刑律，均構成尋釁滋事罪。被告人董某某違反槍支管理規定，擅自持有槍支，其行為已觸犯刑律，又構成非法持有槍支罪。公訴機關指控的罪名成立。其中尋釁滋事罪系共同犯罪。公訴機關指控被告人董某某構成容留他人吸毒罪，被告人黃某構成販賣毒品罪，均因證據不足，指控的犯罪不能成立。公訴機關指控的被告人董某某販賣毒品重量不當，予以糾正。被告人董某某一人犯數罪，依法應當數罪并罰。被告人董某某、張某歸案后，能如實供述犯罪事實，依法從輕處罰。庭審中，四被告人能自愿認罪，酌情從輕處罰。被告人黃某、張某與被害人達成調解協議并履行，且取得被害人諒解，酌情從輕處罰。被告人董某某曾因犯罪被判處刑罰，現又重新犯罪，酌情從重處罰。關于辯護人陳德祥及王學志提出被告人董某某、黃某應認定為自首的辯護意見，經查，被告人董某某攜帶槍支的事實已先被公安機關掌握，雖然其接到公安機關電話后在原地等待，沒有逃跑，但現無證據證實董某某當時正前往公安機關準備自首，董某某仍不具備“自動投案”的自愿性和主勸性，故董某某犯非法持有槍支罪，不應認定為自首；另，董某某在被采取強制措施期間，雖然向公安機關如實交待了販賣毒品和尋釁滋事的犯罪事實，但公安機關已從吸毒人員證言和監控視頻中掌握了董某某的上述罪行，故不應以自首論；被告人黃某雖自動投案，但未如實供述被告人董某某參與尋釁滋事的事實，故不應認定為自首。關于辯護人陳德祥及指定辯護人王曉波提出被告人董某某、張某在尋釁滋事共同犯罪應認定為從犯的辯護意見，經查，在尋釁滋事共同犯罪中，被告人董某某、張某雖未直接持刀傷人，且董某某事后還送被害人去醫院救治，但二人毆打被害人時仍某積極，綜合全案，尚不足以區分主、從犯。綜上，對各辯護人辯護意見中與法律規定不符部分，本院不予采納，反之，本院予以采納。據此，結合四被告人的犯罪事實、情節，認罪態度及對社會的危害性，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一、三、七款，第二百九十三條第一款第（一）項，第一百二十八條第一款，第二十五條第一款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十九條，第七十二條第一款，第七十三條第二、三款之規定，判決如下：
一、被告人董某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年八個月，并處罰金人民幣一萬五千元；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑九個月；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年二個月。三罪合并，決定執行有期徒刑八年八個月，并處罰金人民幣一萬五千元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2022年7月17日止。罰金限判決生效后十日內繳納）。
二、被告人黃某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年一個月（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年12月18日止）。
三、被告人張某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
四、被告人陶某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2015年4月17日止。先行羈押的一個月已折抵。罰金限判決生效后十日內繳納）。
五、對涉案槍支一支、槍包一個、槍盒一個予以沒收，由扣押機關依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省湖州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 趙 歆
人民陪審員 陳 瑩
人民陪審員 羅 忠
二〇一四年十一月二十四日
書 記 員 別 峰
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