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企業的業績補償股份，指的是業績補償期間內，業績補償義務人如不能完成承諾的利潤，應首先以本次交易獲得的上市公司股份進行補償，補償的方式是上市公司以 1 元對價回購并注銷，上述股票不足以補償的部分由補償義務人以自有資金支付。

也即在義務人取得上市公司的股份，因業績補償股份協議的存在，而存有效力上的瑕疵。當業績補償股份與該股權之上的權利質權發生沖突時，效力難以衡平。據此，本文擬從以下幾個方面探討這一問題。

業績補償股份的法律依據

根據《上市公司重大資產重組管理辦法》第三十五條第一款：“采取收益現值法、假設開發法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后3 年內的年度報告中單獨披露相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見；交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議。”該條中要求“明確可行的補償協議”落實在一攬子收購協議中就是業績補償協議（業績補償條款）。

筆者認為業績補償協議的法律實質是：股份業績補償協議是在滿足一定條件下導致股份權屬變更的一個債權，一般情況下只約束協議的相對方。

業績補償股份的公示公信

業績補償協議作為上市公司需要披露的信息，按照相關規定，會在《中國證券報》、《證券時報》、證監會網站、交易所網站、巨潮資訊網上進行公告。

即在上市公司按照規定的渠道公告業績補償業績信息后，公眾是完全有條件知曉的，而且可以推斷從事證券投資的從業人員是明知上述信息后再進行與證券有關的交易的，即上市公司按照規定發布信息后，從事與該上市公司證券相關交易的市場主體，不能因不知道該信息提出抗辯。

因此經過上市公司公告的股份業績補償協議，雖然本質上還是一個債權行為，但由于其經過了法定上市公司信息披露途徑進行了公告，使得一定范圍內的公眾知曉了該債權行為。

業績補償股份的效力結論

因業績補償股份經過合理的公示公信，該股份之上的業績補償協議取得了對外效力，得以對抗協議之外的第三人。因此，如業績補償股份之上同時存在質押權的情形，該權利質權與業績補償協議對義務人股權的限制同時有效。據此，業績股份協議得因公示在先，取得對抗權利質權的效力。當附著股份之上的權利質權與業績補償協議發生沖突時，股權的質押權效力優先。

用于業績補償的股份是可以設置質押的，但在質押權人明知設置股份質押可能損害第三人利益，且第三人利益實際受到損害的情況下，質押權（物權）不能對抗在先的業績補償協議（債權），而上市公司的業績補償協議均經過了公告，即針對上市公司的業績補償協議，不存在善意的質押權人。

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