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青海省海東市中級(jí)人民法院
民事判決書(shū)
（2014）東民二初字第77號(hào)
原告孫某鳳，女，漢族，19**年出生，大學(xué)本科學(xué)歷，住西寧市。
委托代理人楊某清，男，藏族，19**年出生，大學(xué)本科學(xué)歷，住海南州，系原告孫某鳳之夫。
委托代理人王棟，北京市漢卓（西寧）律師事務(wù)所律師。
被告青海某建設(shè)工程有限公司。住所地：西寧市城西區(qū)。
法定代表人金某富，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人白恩海，青海輝煌律師事務(wù)所律師。
委托代理人孔慶紅，青海鑫辰律師事務(wù)所律師。
第三人平安縣住房建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局。住所地：青海省海東市。
法定代表人許某武，該局局長(zhǎng)。
委托代理人楊某孝，該局質(zhì)監(jiān)站副站長(zhǎng)。
委托代理人高希程，青海河湟律師事務(wù)所律師。
第三人孔某，女，回族，19**年出生，大學(xué)專(zhuān)科學(xué)歷，住青海省民族學(xué)院家屬院，系青海某建設(shè)工程有限公司平安縣平安鎮(zhèn)中村建設(shè)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。
原告孫某鳳與被告青海某建設(shè)工程有限公司、第三人平安縣住房建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局（以下簡(jiǎn)稱住建局）、孔某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2014年9月30日受理后，依法組成由審判員趙華清擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員賈新、劉靜參加的合議庭審理本案。本院于2014年11月24日召集各方當(dāng)事人進(jìn)行了庭前證據(jù)交換，并于2014年11月26日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，原告孫某鳳的委托代理人楊某清、王棟，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司的委托代理人白恩海、孔慶紅，第三人住建局的委托代理人高希程及第三人孔某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告孫某鳳起訴稱：2010年9月19日其以被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司的名義中標(biāo)平安縣平安鎮(zhèn)中村新村小住宅建設(shè)工程項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱平安中村工程），并于次日以被告的名義與第三人住建局簽訂了《建設(shè)施工合同》，承建平安中村工程。為此其支出了設(shè)計(jì)費(fèi)、招標(biāo)代理費(fèi)、投標(biāo)費(fèi)用共計(jì)73000元。2010年10月14日，其與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司就平安中村工程簽訂了《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，約定由其以被告名義完成平安中村的建設(shè)施工，被告收取管理費(fèi)，施工期間的人工、材料、機(jī)械等所有費(fèi)用由其承擔(dān)，自負(fù)盈虧。合同履行期間，其組織施工人員，訂購(gòu)CL網(wǎng)架板等施工材料，租賃了施工設(shè)備，積極履行了合同義務(wù)。在施工完成大部分工程量時(shí)，由于各種原因2011年6月16日將剩余工程又交給他人完成，被迫中途撤場(chǎng)。其實(shí)際已完成了12套住宅（共二層）的基礎(chǔ)工程，其中3套住宅二層主體工程全部完工，9套住宅的一層主體工程完工，共計(jì)完成工程量?jī)r(jià)款為1805121.11元。由于井樁由人工開(kāi)孔變更為機(jī)械開(kāi)孔，其所增加的工程量?jī)r(jià)款為357935.61元，清理土方增加的工程量?jī)r(jià)款為74988.08元。合計(jì)完成的工程量?jī)r(jià)款為2238044.8元，被告分二次已支付工程款110萬(wàn)元，尚欠1138044.8元未付。另外，采購(gòu)了12套住宅所用的全部主材CL網(wǎng)架板3126.09平方米，其在已完成工程量中用去1953.83平方米，被告使用了剩余的1172.26平方米，應(yīng)支付對(duì)應(yīng)的材料款175839元及材料運(yùn)費(fèi)11250元。其租賃的噴漿機(jī)全套設(shè)備，退場(chǎng)后被告使用至工程結(jié)束，至今既未退還也未支付相應(yīng)的使用費(fèi)。被告在合同履行期間，單方解除雙方簽訂的《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，導(dǎo)致其無(wú)法繼續(xù)施工，被告應(yīng)支付其已完成工程量?jī)r(jià)款、剩余材料款及運(yùn)費(fèi)、設(shè)備使用費(fèi)。現(xiàn)被告與第三人住建局已對(duì)工程款全部結(jié)算驗(yàn)收完畢。故起訴至法院，請(qǐng)求：1、判令被告給付工程款1138044.8元；2、判令被告支付材料款175839元及材料運(yùn)費(fèi)11250元，設(shè)備使用費(fèi)120000元，并返還噴漿機(jī)一臺(tái)；3、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
原告孫某鳳為證明自己的主張向本院提交了以下證據(jù)：
第一組證據(jù)：1.中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)資格預(yù)審合格通知書(shū)及攔標(biāo)價(jià)；2.建設(shè)施工合同書(shū)；3.項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)；4.收據(jù)及收條；5.監(jiān)理公司工程師張明濤的證明。證明：①原告以被告名義中標(biāo)平安中村項(xiàng)目；②原告以被告名義與第三人住建局簽訂建設(shè)工程施工合同；③原告與被告簽訂《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，約定由原告完成中標(biāo)工程項(xiàng)目的施工，原告承擔(dān)施工期間的人工、材料、機(jī)械等所有費(fèi)用并向被告交納管理費(fèi)；④原告支出的招標(biāo)代理費(fèi)23000元、投標(biāo)費(fèi)用12000元，項(xiàng)目預(yù)算費(fèi)17000元，給被告交納管理費(fèi)55000元；⑤原告為平安中村建設(shè)工程的實(shí)際施工人。
第二組證據(jù)：1.建設(shè)工程施工合同、收據(jù)及付款清單和憑證；2.租賃合同；3.CL網(wǎng)架板供貨合同二份、供貨結(jié)算書(shū)及發(fā)票、運(yùn)費(fèi)收條；4.青海某新型建材科技有限公司的證明；5.收據(jù)、收條及借條。證明：①原告將該項(xiàng)目工程中的土建工程分包給靳國(guó)太，且已給其付清相應(yīng)工程款；②原告租賃了噴漿機(jī)一臺(tái)，租金為每天850元；③原告與某青海某新型建材科技有限公司新型簽訂了供貨合同，經(jīng)結(jié)算共計(jì)供貨3126.09平方米，原告已支付全部CL網(wǎng)架板材料款468913.5元，并支付運(yùn)費(fèi)3萬(wàn)元；④某青海某新型建材科技有限公司新型證實(shí)其為全省唯一的CL網(wǎng)架板供應(yīng)商，平安中村的材料是根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙預(yù)訂的12套的成套材料，且在平安中村工程中該材料只有原告訂購(gòu)；⑤原告支出的資料、廣告、運(yùn)費(fèi)、公關(guān)等費(fèi)用，證明孔某只是原告雇傭的項(xiàng)目工作人員。
第三組證據(jù)：1.工程預(yù)算書(shū)2份、完成工程量報(bào)審表（2010年4份）及工程款支付證書(shū)；2.工程預(yù)算書(shū)、完成工程量報(bào)審表（2011.5.28）及工程款支付證書(shū)。證明：①原告完成的基礎(chǔ)梁、井樁、布網(wǎng)架板的工程量，工程價(jià)款為83萬(wàn)元；②原告完成了1-3號(hào)樓的全部主體工程，4-12號(hào)樓的一層墻體工程，工程價(jià)款為975121.11元；③原告累計(jì)完成的工程量?jī)r(jià)款為1805121.11元。
第四組證據(jù)：1、工程預(yù)算書(shū)、工程簽證單及井樁深度統(tǒng)計(jì)表；2、工程預(yù)算書(shū)及工程簽證單。證明：①因基礎(chǔ)井樁由人工開(kāi)孔變更為機(jī)械開(kāi)孔，原告增加的工程量，應(yīng)增加的工程款為357935.61元；②因第三方的要求，原告清理10-13號(hào)樓的土方，所增加的工程量及工程價(jià)款為74988.08元。
第五組證據(jù)：1、銀行存折及進(jìn)賬單；2、發(fā)票及完稅憑證。證明：①被告給原告支付工程款110萬(wàn)元；②原告出具了110萬(wàn)元的工程款發(fā)票，并交納了相應(yīng)稅款。
第六組證據(jù)：被告出具的證明。證明：被告單方解除合同，原告被迫停工撤場(chǎng)。
被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司答辯稱：1、2010年9月其與第三人住建局簽訂了平安中村建設(shè)項(xiàng)目的施工合同，約定由其承建中村13套住宅及圍墻工程，合同價(jià)款為2994000元。合同履行過(guò)程中經(jīng)雙方協(xié)商減少一套，實(shí)際建設(shè)套數(shù)為12套，合同價(jià)款實(shí)際變更為276.36萬(wàn)元。工程自2010年9月20日開(kāi)工至今，第三人住建局向其已支付了273.0512萬(wàn)元。2010年9月20日至2011年1月18日期間該工程的實(shí)際施工人為第三人孔某，期間2010年12月9日因冬季停工，直至2011年3月19日開(kāi)工。2011年1月18日孔某將該工地施工權(quán)轉(zhuǎn)讓給了原告孫某鳳，原告在該工地的施工期間為2011年1月18日至2011年6月16日，雙方簽訂了協(xié)議。2011年4、5月份原告實(shí)際完成的工程量?jī)r(jià)款為715000元，被告已向原告支付了50萬(wàn)元的工程款。第三人孔某于2011年6月16日接手該工程后，由于原告拖欠農(nóng)民工工資，第三人孔某替原告代付工人工資201137元。2、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》及其他相關(guān)法律規(guī)定，本案是建設(shè)工程施工合同糾紛，但是原告的訴求中涉及多種法律關(guān)系，既有買(mǎi)賣(mài)材料款、又有設(shè)備租賃費(fèi)、還有材料運(yùn)輸費(fèi)用，一案中涉及多個(gè)法律關(guān)系不符合民事訴訟的相關(guān)法律規(guī)定。3、2011年6月16日之后，該工地一直由第三人孔某施工，且尚有部分工程量沒(méi)有完成，工程尚未竣工驗(yàn)收，原告起訴要求支付工程款的條件尚不具備。故，原告的訴訟請(qǐng)求與事實(shí)不符，于法無(wú)據(jù)，請(qǐng)求駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。
被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司為反駁原告孫某鳳的主張向本院提交了以下證據(jù)：
證據(jù)1：協(xié)議書(shū)。證明：被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司與第三人住建局簽訂了建設(shè)工程施工合同，由被告承建平安中村的建設(shè)項(xiàng)目。
證據(jù)2：法人授權(quán)委托書(shū)及委托書(shū)。證明：本案的第三人孔某為該項(xiàng)目施工的總負(fù)責(zé)人，是孔某委托原告孫某鳳與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司簽訂的項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)。
證據(jù)3：完成工程量報(bào)審表。證明：原告在該項(xiàng)目中施工的工程價(jià)款核定為715000元。
證據(jù)4：協(xié)議（2011.1.18）。證明：2011年1月18日之后原告孫某鳳才取得了涉案項(xiàng)目工程的施工權(quán)。
證據(jù)5：協(xié)議（2011.6.16）。證明：2011年6月16日原告以協(xié)議方式將涉案項(xiàng)目工程的施工權(quán)轉(zhuǎn)讓給孔某。
證據(jù)6：施工日志2份。證明：2010年12月9日涉案項(xiàng)目工程停工；2011年3月19日涉案項(xiàng)目開(kāi)始施工前準(zhǔn)備。
證據(jù)7：付款憑證。證明：2011年1月22日被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司給原告孫某鳳支付預(yù)付款50萬(wàn)元。
證據(jù)8：完稅憑證。證明：被告支付了50萬(wàn)元預(yù)付工程款的稅款。
證據(jù)9：支付工資收條。證明：第三人孔某支付2011年4月至5月份工人工資201137元。
證據(jù)10：協(xié)議及轉(zhuǎn)賬憑證。證明：2011年6月16日后孔某將部分變更工程轉(zhuǎn)包給王建財(cái)、靳國(guó)太并支付工程款，進(jìn)一步證明了孔某為該項(xiàng)目實(shí)際施工人。
第三人住建局答辯稱：1、2010年9月其是與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司簽訂的建設(shè)施工合同，與原告孫俊風(fēng)沒(méi)有合同關(guān)系，工程款應(yīng)由孔某青海某建設(shè)工程有限公司承擔(dān)給付責(zé)任，原告的起訴，屬于主體不當(dāng)。2、該項(xiàng)工程在施工的過(guò)程中，由于工程實(shí)際發(fā)生變更簽證的為：土方外運(yùn)工程簽證3.7萬(wàn)元；減樁工程簽證-30.07萬(wàn)元、加樁工程簽證25.92萬(wàn)元；清單裝飾墻簽證0.2566萬(wàn)元、鋼筋少量簽證12.49萬(wàn)元；減墻工程量-49.18萬(wàn)元；加墻工程量116.7萬(wàn)元（待定）。截至目前完成工程量各相關(guān)單位確認(rèn)的工程價(jià)款為231.61萬(wàn)元，但至今工程未經(jīng)驗(yàn)收決算。3、依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，作為該工程的發(fā)包人，只是在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。涉案工程自2010年9月20日開(kāi)工，實(shí)際建設(shè)套數(shù)為12套，合同價(jià)款實(shí)際為276.36萬(wàn)元。截至目前完成工程量?jī)r(jià)款為231.61元，變更簽證工程量?jī)r(jià)款為79.82萬(wàn)元，工程總價(jià)為311.43萬(wàn)元，已經(jīng)支付工程款273.0512萬(wàn)元。另外，按進(jìn)度支付的工程款依據(jù)施工合同中質(zhì)量保修書(shū)的約定，應(yīng)扣保修金311.43×3%＝9.34萬(wàn)元，實(shí)際還應(yīng)支付29.04萬(wàn)元。由于至今尚有部分工程量沒(méi)有完成，工程尚未竣工并驗(yàn)收，因此未支付剩余工程款。即便在工程交付驗(yàn)收并結(jié)算后，對(duì)于應(yīng)當(dāng)支付的剩余工程款，也不可能直接支付給原告孫某鳳，因?yàn)閷?shí)際已支付的工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了原告的訴求。故，請(qǐng)求駁回原告孫某鳳的起訴。
第三人住建局向本院提交了以下證據(jù)：
證據(jù)1：法定代表人授權(quán)委托書(shū)。證明：工程招投標(biāo)時(shí)，被告委托孔某參加招投標(biāo)工作，并非原告以被告名義參與該項(xiàng)工作。
證據(jù)2：中標(biāo)通知書(shū)。證明：中標(biāo)單位為被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司。
證據(jù)3：建設(shè)工程施工合同。證明：簽訂合同的主體是被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司和第三人住建局，與原告孫某鳳沒(méi)有合同法律關(guān)系。
證據(jù)4：支付工程款明細(xì)表及付款憑證。證明：已給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司支付工程款及支付農(nóng)民工工資共計(jì)2730512元。
證據(jù)5：工程量費(fèi)用表及計(jì)價(jià)清單。證明：被告實(shí)際完成工程量總價(jià)為311.4266萬(wàn)元，尚有38萬(wàn)余元未支付，如扣除3%質(zhì)保金外，實(shí)際只欠29.04萬(wàn)元。本合同工程未完工也未交付使用。
證據(jù)6：青海巨源工程監(jiān)理有限公司的說(shuō)明。證明：平安中村工程至今沒(méi)有完工，未竣工驗(yàn)收。
證據(jù)7：工程簽證單及會(huì)議記錄。證明：清理土方工程單價(jià)按每立方米8元計(jì)價(jià)，工程款為37104元；加樁及減樁工程量確定后，井樁的總價(jià)核減41458.17元
第三人孔某的答辯意見(jiàn)與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司的答辯意見(jiàn)一致。
第三人孔某未向法庭提供證據(jù)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，各方當(dāng)事人對(duì)中標(biāo)通知書(shū)、建設(shè)工程施工合同、項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)、完成工程量報(bào)審表、工程款支付證書(shū)、工程簽證單及工程款支付憑證等均無(wú)異議，應(yīng)予以確認(rèn)。
經(jīng)審理查明：被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司參加平安中村工程招投標(biāo)后于2010年9月19日中標(biāo)，2010年9月20日被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司與第三人住建局簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同價(jià)款為299.4萬(wàn)元（實(shí)際變更為276.36萬(wàn)元）。同日，原告孫某鳳與靳國(guó)太簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將平安中村工程的土建工程分包給靳國(guó)太進(jìn)行施工。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司于2010年10月14日委任原告孫某鳳為平安中村工程項(xiàng)目施工責(zé)任人，雙方簽訂了《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，約定孫某鳳在擔(dān)任施工項(xiàng)目責(zé)任人期間，代表被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司全權(quán)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的建設(shè)施工，原告自行組織施工，被告收取管理費(fèi)用，原告繳納相應(yīng)稅費(fèi)等。在合同履行期間，原告訂購(gòu)了1－12#樓主體的墻體全部CL網(wǎng)架板等施工主材料，并組織人員對(duì)中村1－12#樓的井樁、基礎(chǔ)梁、一層主體（網(wǎng)架板墻體）及1－3#樓的二層主體（網(wǎng)架板墻體）進(jìn)行了施工。至2011年6月16日原告孫某鳳與第三人孔某簽訂協(xié)議，約定將中村建設(shè)的剩余工程由孔某負(fù)責(zé)完成。同日，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司出具證明解除與孫某鳳的項(xiàng)目責(zé)任合同書(shū)。期間，原告孫某鳳自2010年9月至2011年1月26日支付給第三人孔某各種款項(xiàng)合計(jì)216340元；原告孫某鳳于2010年11月2日及2011年1月25日分別給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司交納管理費(fèi)30000元及25000元；被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司于2010年11月10日及2011年1月22日分別支付給原告孫某鳳工程款60萬(wàn)元及50萬(wàn)元。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某至今未與原告孫某鳳進(jìn)行結(jié)算。第三人住建局自2010年11月9日起至2014年1月17日止已支付給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司工程款及代發(fā)農(nóng)民工工資共計(jì)2730512元。平安中村工程至今未完工，未進(jìn)行過(guò)驗(yàn)收，也未交付使用。
另查明，原告孫某鳳于2010年11月10日及2011年4月1日先后與青海某新型建材科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱某青海某新型建材科技有限公司新型）簽訂《CL網(wǎng)架板供貨合同》，購(gòu)買(mǎi)了中村建設(shè)工程12套住宅建設(shè)施工所需的全部主材料CL網(wǎng)架板，并全部運(yùn)至平安中村工程施工地，對(duì)于原告孫某鳳采購(gòu)的CL網(wǎng)架板，除原告自己施工主體所完成1－12#樓墻體工程量中用去部分外，第三人孔某進(jìn)行施工時(shí)使用了剩余的CL網(wǎng)架板。
上述事實(shí)，有各方當(dāng)事人提交的上述書(shū)面證據(jù)和各方當(dāng)事人陳述意見(jiàn)在案佐證。
根據(jù)原告的訴訟主張和被告及第三人的答辯意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有以下三方面的問(wèn)題：
1.關(guān)于原告孫某鳳的訴訟主體問(wèn)題。即平安中村工程開(kāi)始時(shí)的實(shí)際施工人是原告孫某鳳還是第三人孔某？
原告孫某鳳認(rèn)為，其提供的招標(biāo)代理費(fèi)、投標(biāo)書(shū)制作費(fèi)、項(xiàng)目預(yù)算費(fèi)的收據(jù)、其作為被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司的委托代理人與第三人住建局簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司出具的《項(xiàng)目施工責(zé)任人委托書(shū)》及與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司簽訂的《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》、其與靳國(guó)太簽訂的該工程項(xiàng)目中的土建工程施工合同及收據(jù)和付款項(xiàng)清單、其與某青海某新型建材科技有限公司新型簽訂的《租賃合同》、《CL網(wǎng)架板供貨合同》及供貨結(jié)算書(shū)和發(fā)票、原告孫某鳳的中國(guó)銀行存折明細(xì)及銀行進(jìn)賬單、工程款發(fā)票及完稅憑證、被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司出具的管理費(fèi)收據(jù)等證據(jù)能夠相互印證，并足以證實(shí)原告孫某鳳支付了平安中村工程項(xiàng)目的前期費(fèi)用，并負(fù)責(zé)組織施工、管理、報(bào)審?fù)瓿晒こ塘康热抗ぷ?，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司收到第三人住建局支付的工程預(yù)付款60萬(wàn)元及工程進(jìn)度款50萬(wàn)元后即轉(zhuǎn)付給了原告孫某鳳個(gè)人，完全能夠證實(shí)涉案工程自開(kāi)工至2011年6月16日期間，原告孫某鳳是該工程的實(shí)際施工人。第三人孔某出具的13張收條、借條能夠證實(shí)，第三人孔某從原告孫某鳳處借支領(lǐng)取招標(biāo)文件、公關(guān)費(fèi)、稅費(fèi)等工程費(fèi)用共計(jì)216340元，期間是原告孫某鳳雇傭第三人孔某從事公關(guān)等工作。直至2011年6月16日，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司解除與原告孫某鳳簽訂的《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，才將該工程交給第三人孔某負(fù)責(zé)施工，2011年6月16日之后第三人孔某才是工程的實(shí)際施工人。
被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司認(rèn)為，平安中村工程的實(shí)際施工人有兩個(gè)，即原告孫某鳳和第三人孔某。2011年1月18日與2011年6月16日孫某鳳與孔某的兩份協(xié)議證實(shí)，2011年1月18日至2011年6月16日原告孫某鳳為實(shí)際施工人，而從合同簽訂至2011年1月18日期間的實(shí)際施工人是第三人孔某。之所以出現(xiàn)合同簽訂后由原告孫某鳳繳納相關(guān)費(fèi)用的事實(shí)，是因?yàn)樵娈?dāng)時(shí)是作為第三人孔某的代理人所進(jìn)行的代理行為，原告并非是實(shí)際施工人。
第三人孔某認(rèn)為，原告孫某鳳是在職人員，不可能接工程。其曾是某青海某新型建材科技有限公司新型員工，2010年6月在青恰會(huì)做CL網(wǎng)架板材料的推廣，后來(lái)跟蹤推廣情況時(shí)承接了該工程，原告孫某鳳的委托代理人是建筑設(shè)計(jì)院職工，因設(shè)計(jì)需要由原告的代理人做設(shè)計(jì)，因原告孫某鳳認(rèn)識(shí)一些施工人員，所以2011年1月18日產(chǎn)生了發(fā)包、承包關(guān)系，由原告孫某鳳承包施工。
本院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中的實(shí)際施工人，應(yīng)是為建設(shè)工程的具體施工而進(jìn)行了資金、材料和勞務(wù)實(shí)際投入的施工人。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司提交的法定代表人授權(quán)委托書(shū)，雖然證明被告是委托第三人孔某參加招投標(biāo)事宜，但是中村建設(shè)工程項(xiàng)目前期的招投標(biāo)費(fèi)用均是原告孫某鳳實(shí)際支出的，第三人孔某2010年9月出具給孫某鳳的收條內(nèi)容也證實(shí)是代領(lǐng)招標(biāo)文件及簽訂合同的請(qǐng)客費(fèi)用。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司中標(biāo)后，是原告孫某鳳作為被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司的委托代理人與第三人住建局簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，而非第三人孔某。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司于2010年10月14日向原告孫某鳳出具項(xiàng)目施工責(zé)任人委托書(shū)，由原告孫某鳳代表被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司全權(quán)負(fù)責(zé)中村建設(shè)工程項(xiàng)目中技術(shù)、工程進(jìn)度、現(xiàn)場(chǎng)管理、質(zhì)量管理、質(zhì)量檢驗(yàn)、安全生產(chǎn)、結(jié)算與支付、債權(quán)債務(wù)等方面工作，同時(shí)，原告孫某鳳與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司簽訂《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》，約定由原告孫某鳳自行組織施工，對(duì)工程項(xiàng)目自負(fù)盈虧，超支自補(bǔ)，結(jié)余歸已，人工、材料、機(jī)械等所有成本費(fèi)用由孫某鳳承擔(dān)，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司向原告孫某鳳收取0.8%的管理費(fèi)。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司提交的2011年1月18日孫某鳳與孔某簽訂的分包協(xié)議與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司與原告孫某鳳2010年10月14日簽訂的項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)時(shí)間上相矛盾，因?yàn)樵?011年1月18日之前被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司已將該工程轉(zhuǎn)包給了孫某鳳，并不是轉(zhuǎn)包給了孔某。孫某鳳與孔某2011年1月18日協(xié)議的主要內(nèi)容是雙方對(duì)于中村建設(shè)工程款的分配問(wèn)題。在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，原告孫某鳳將該工程項(xiàng)目中的土建工程承包給了靳國(guó)太，并從某青海某新型建材科技有限公司新型自行購(gòu)置了該工程建設(shè)全部的主材料CL網(wǎng)架板，且于2011年6月18日對(duì)靳國(guó)太實(shí)際已完成工程量的工程款763056元結(jié)清；于2012年2月15日對(duì)某青海某新型建材科技有限公司新型供貨3126.09平方米的貨款468913.5元已全部付清。期間，第三人住建局將工程項(xiàng)目的預(yù)付款60萬(wàn)元、工程進(jìn)度款50萬(wàn)元支付給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司后，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司即將上述款項(xiàng)轉(zhuǎn)付給了原告孫某鳳。同時(shí)，原告孫某鳳開(kāi)具了110萬(wàn)元工程款的建筑業(yè)專(zhuān)用發(fā)票，繳納了110萬(wàn)元工程款的相應(yīng)稅款，并向被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司交納了5.5萬(wàn)元的管理費(fèi)。第三人孔某在庭審過(guò)程中，并未提供開(kāi)工時(shí)其為建設(shè)工程的施工進(jìn)行過(guò)實(shí)際投入的相關(guān)證據(jù)。故，中村建設(shè)工程自開(kāi)工開(kāi)始至2011年6月16日期間，原告孫某鳳是實(shí)際施工人，第三人孔某并不是2011年1月18日之前的實(shí)際施工人。
2.關(guān)于原告孫某鳳要求被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司給付工程款1138044.8元的問(wèn)題。
原告孫某鳳認(rèn)為，其提供的2010年4份完成工程量報(bào)審表及2011年1月4日工程款支付證書(shū)證實(shí)，原告孫某鳳報(bào)審的工程款83萬(wàn)元，經(jīng)監(jiān)理單位、第三人住建局審核為83萬(wàn)元。第三人住建局給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司撥付了50萬(wàn)元，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司已將該款轉(zhuǎn)付給了原告孫某鳳；2011年5月28日完成工程報(bào)審表及工程款支付證書(shū)，證實(shí)原告孫某鳳報(bào)審的完成工程量?jī)r(jià)款為975121.11元，經(jīng)監(jiān)理單位、第三人住建局審核為71.5萬(wàn)元。第三人住建局于2011年6月20日及8月4日分別支付給被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司50萬(wàn)元及21.5萬(wàn)元。但被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司均未給原告孫某鳳支付該筆工程款。截止2011年6月16日，經(jīng)監(jiān)理單位、第三人住建局審核的原告孫某鳳實(shí)際施工的合同內(nèi)的工程款為154.5萬(wàn)元，第三人住建局已向被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司支付工程預(yù)付款60萬(wàn)元，并支付了工程進(jìn)度款121.5萬(wàn)元，合計(jì)181.5萬(wàn)元。但是原告孫某鳳除收到60萬(wàn)元的預(yù)付款及50萬(wàn)元的進(jìn)度款外，剩余44.5萬(wàn)元被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司一直未支付給原告孫某鳳。對(duì)于合同外其提供的井樁變更及清理土方的工程簽證單，證實(shí)原告孫某鳳在施工期間所增加的工程量。該二項(xiàng)工程量?jī)r(jià)款應(yīng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定參照海東市行政主管部門(mén)發(fā)布的的計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，即井樁人工變?yōu)闄C(jī)械開(kāi)孔357935.61元，清理土方74988.08元，二項(xiàng)變更工程量總價(jià)款為432923.69元。第三人住建局在答辯狀中陳述，合同價(jià)款為276.36萬(wàn)元，合同內(nèi)完成工程量?jī)r(jià)款為231.61元，變更簽證工程量?jī)r(jià)款為79.82萬(wàn)元，實(shí)際完成工程總價(jià)為311.43萬(wàn)元。第三人住建局已向被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司支付了2730512元，其中應(yīng)含原告孫某鳳變更增加的工程量?jī)r(jià)款，但被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司一直未給原告孫某鳳支付過(guò)該工程款項(xiàng)。
被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司認(rèn)為，合同約定承建中村13套住宅及圍墻工程，合同價(jià)款為2994000元，但實(shí)際履行過(guò)程中經(jīng)雙方協(xié)商減少了一套住宅及圍墻的修建工程，實(shí)際建設(shè)套數(shù)為12套，合同價(jià)款變更為276.36萬(wàn)元。該工程自2010年9月20日開(kāi)工至今，第三人住建局已支付工程款2730512萬(wàn)元。因該工程的實(shí)際施工人有兩個(gè)人，依據(jù)實(shí)際施工人的客觀事實(shí)，原告孫某鳳施工期間完成的工程量?jī)r(jià)款只有71.5萬(wàn)元，我公司于2011年1月24日已付給原告孫某鳳工程款50萬(wàn)元，第三人孔某接收該工程后，替原告孫某鳳支付農(nóng)民工工資201137元。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司已付清了原告孫某鳳的全部工程價(jià)款，沒(méi)有拖欠原告孫某鳳的工程價(jià)款的事實(shí)。
第三人孔某認(rèn)為，2011年6月16日是因?yàn)樵鎸O某鳳拖欠農(nóng)民工工資，找了被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司，我又將該工程轉(zhuǎn)包回來(lái)，第三人住建局撥了款之后，我發(fā)了201137元的工人工資。
本院認(rèn)為，原告孫某鳳自開(kāi)工至2011年6月16日實(shí)際施工期間，對(duì)于合同內(nèi)完成工程量部分，根據(jù)2011年1月4日及2011年5月28日的工程款支付證書(shū)，經(jīng)監(jiān)理單位核報(bào)第三人住建局的工程價(jià)款合計(jì)為154.5萬(wàn)元，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司實(shí)際已支付原告孫某鳳110萬(wàn)元，尚余44.5萬(wàn)元未支付。關(guān)于被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司提交反駁證據(jù)證明第三人孔某于2011年6月20日發(fā)放了2011年4、5月份的工人工資201137元的事實(shí)，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司所提供證據(jù)均系復(fù)印件，無(wú)法證實(shí)其真實(shí)性，同時(shí)被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某均無(wú)其他證據(jù)佐證是原告孫某鳳施工期間所欠工人工資的事實(shí)，且與原告孫某鳳在2011年6月18日與王建財(cái)、靳國(guó)太結(jié)算工程款時(shí)，付款清單中所注明”至今為止該工地?zé)o拖欠農(nóng)民工工資糾紛現(xiàn)象”的內(nèi)容相悖。故，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司提出對(duì)于71.5萬(wàn)元的工程進(jìn)度款已支付清的抗辯理由不能成立。對(duì)于合同外的變更工程簽證部分，2010年11月1日的清理土方工程簽證單，經(jīng)監(jiān)理單位審核后，第三人住建局于2012年4月17日核定單價(jià)按每立方米8元計(jì)價(jià)，土方工程款為37104元；2010年11月28日的井樁變更工程簽證單，2012年8月12日經(jīng)被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、監(jiān)理單位、第三人住建局及造價(jià)公司人員共同核算并形成會(huì)議決議，對(duì)于加樁及減樁的工程量確定后，最終井樁工程價(jià)款核減了41458.17元（即減樁300753.72-加樁259295.55＝41458.17元），因平安中村工程1－12#樓的井樁及基礎(chǔ)梁工程均系原告孫某鳳實(shí)際施工工程，故對(duì)于井樁工程所核減的工程款應(yīng)從原告孫某鳳的工程總價(jià)款中進(jìn)行扣除。以上三項(xiàng)合計(jì)后，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司尚欠原告孫某鳳實(shí)際施工的工程價(jià)款為440645.83元。
3.關(guān)于原告孫某鳳要求被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司支付材料款175839元、運(yùn)費(fèi)11250元、設(shè)備使用費(fèi)12萬(wàn)元并返還噴漿機(jī)的問(wèn)題。
原告孫某鳳認(rèn)為，自己從某青海某新型建材科技有限公司新型訂購(gòu)了12套住宅所用的全部CL網(wǎng)架板3126.09平方米，單價(jià)150元／平方米，共計(jì)468913.5元。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某當(dāng)庭陳述，在2011年6月16日之后的工程施工中使用了自己訂購(gòu)的CL網(wǎng)架板。根據(jù)已完成工程量報(bào)審表反映出原告孫某鳳完成的工程量為12套住宅（共二層）的全部基礎(chǔ)工程，其中3套住宅二層主體全部完工，9套住宅的一層主體完工。3126.09÷12=260.51平方米，每套住宅使用量為260.51平方米。原告孫某鳳完成3套住宅整體的用量3×260.51=781.53平方米；9套住宅一層主體的用量9×260.51÷2=1172.3平方米；合計(jì)原告孫某鳳使用網(wǎng)架板的量為1953.83平方米，占總量的62.5%。剩余的1172.26平方米，占總量37.5%的網(wǎng)架板就是被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某使用的量，即1172.26×150元（單價(jià)）=175839元，網(wǎng)架板運(yùn)費(fèi)3萬(wàn)元，30000×37.5%=11250元。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某無(wú)法定及約定無(wú)償使用的理由，上述材料款及運(yùn)費(fèi)共計(jì)187089元應(yīng)由被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司和第三人孔某支付給原告孫某鳳。原告孫某鳳提交的《租賃合同》證實(shí)，原告孫某鳳是有償從某青海某新型建材科技有限公司新型租賃的施工設(shè)備噴漿機(jī)。自2011年6月16日撤出該工程后，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某當(dāng)庭陳述一直使用至今仍未退還，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司和第三人孔某應(yīng)支付相應(yīng)的使用費(fèi)并返還該設(shè)備。
被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司認(rèn)為，本案案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，原告孫某鳳的訴求及事實(shí)，又有買(mǎi)賣(mài)合同、租賃合同、財(cái)物返還等案由，不符合法律規(guī)定。工程價(jià)款當(dāng)中已包括有人工工資、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等項(xiàng)目的價(jià)款，本案原告孫某鳳在主張工程價(jià)款的同時(shí)又主張材料價(jià)款，顯然是重復(fù)計(jì)算，且該權(quán)利的主張應(yīng)該是相對(duì)人即材料的供方、設(shè)備租賃方以及財(cái)物的出借方，而非本案原告孫某鳳。
第三人孔某認(rèn)為，對(duì)供貨合同及結(jié)算價(jià)款是認(rèn)可的，剩余的材料我施工用了，圖紙是原告孫某鳳的代理人設(shè)計(jì)的，剩余材料的比例我不認(rèn)可，對(duì)剩余材料款原告孫某鳳6月16日和我在簽訂協(xié)議時(shí)已經(jīng)算清了。對(duì)租賃合同的真實(shí)性不認(rèn)可，簽訂時(shí)我是某青海某新型建材科技有限公司新型銷(xiāo)售部副部長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)沒(méi)有簽訂過(guò)任何協(xié)議，我當(dāng)時(shí)在推廣CL網(wǎng)架板材料，噴漿機(jī)是某青海某新型建材科技有限公司新型免費(fèi)配備給我的。
本院認(rèn)為，孫某鳳與孔某青海某建設(shè)工程有限公司簽訂《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》之后，孫某鳳在自行組織施工期間，訂購(gòu)了該工程建設(shè)施工所需的全部主材料CL網(wǎng)架板。庭審中孔某青海某建設(shè)工程有限公司及后期的實(shí)際施工人即第三人孔某均認(rèn)可，已將原告孫某鳳施工后剩余的CL網(wǎng)架板材料用在了該工程建設(shè)的后期施工之中的事實(shí)，第三人孔某亦當(dāng)庭陳述可以依據(jù)圖紙及孫某鳳所完成的工程量計(jì)算出CL網(wǎng)架板的使用面積，無(wú)需進(jìn)行鑒定，但是在庭審后，法庭主持各方當(dāng)事人進(jìn)行計(jì)算時(shí)，被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某又以2011年6月16日雙方簽訂協(xié)議時(shí)，對(duì)材料款已經(jīng)做了結(jié)算為由不再與原告孫某鳳進(jìn)行計(jì)算。第三人住建局的委托代理人陳述，根據(jù)圖紙核算大概每戶（二層）所用的CL網(wǎng)架板面積約為217.33平方米，而原告孫某鳳自行計(jì)算的是包含損耗，每戶使用材料為260.51平方米，原告孫某鳳根據(jù)監(jiān)理公司已審定的主體工程量計(jì)算自己已使用CL網(wǎng)架板材料量比例及價(jià)款，較為客觀并符合實(shí)際事實(shí)。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某陳述與原告孫某鳳在2011年6月16日簽訂協(xié)議時(shí)，雙方已對(duì)工程款及材料款結(jié)算清了的事實(shí)，因被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某都沒(méi)有提供相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行佐證，故該辯解理由不能成立。對(duì)于被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某提出的原告孫某鳳關(guān)于材料款及設(shè)備租賃費(fèi)用等的主張不屬于建設(shè)工程施工合同同一法律關(guān)系的問(wèn)題，鑒于被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某均認(rèn)可實(shí)際使用了原告剩余材料的客觀事實(shí)，并減少各方當(dāng)事人的訴累，對(duì)于材料款一節(jié)可以在本案中一并處理。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某自行放棄與原告孫某鳳進(jìn)行計(jì)算剩余材料量的權(quán)利，對(duì)于原告孫某鳳計(jì)算的剩余材料量及價(jià)款，予以采納，并應(yīng)由被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某承擔(dān)共同給付責(zé)任。
原告孫某鳳向被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司主張材料運(yùn)費(fèi)一節(jié)，因2011年6月16日雙方解除轉(zhuǎn)包關(guān)系及與第三人孔某簽訂協(xié)議時(shí)雙方對(duì)此無(wú)相關(guān)的約定，亦無(wú)被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司應(yīng)進(jìn)行分擔(dān)該材料運(yùn)費(fèi)的法定事由及法律依據(jù)，故對(duì)原告孫某鳳的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。
原告孫某鳳要求被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司支付設(shè)備使用費(fèi)12萬(wàn)元并返還噴漿機(jī)一節(jié)，因其與第三人孔某2011年6月16日簽訂協(xié)議時(shí)，雙方并無(wú)結(jié)算清單及關(guān)于噴漿機(jī)設(shè)備的相關(guān)交接手續(xù)，且第三人孔某對(duì)此辯解稱噴漿機(jī)系某青海某新型建材科技有限公司新型免費(fèi)配置使用的，庭審中原告孫某鳳對(duì)此僅提交了唯一證據(jù)噴漿機(jī)的《租賃合同》，并未提供租賃該噴漿機(jī)而實(shí)際產(chǎn)生支出費(fèi)用的其他相關(guān)證據(jù)，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，由原告孫某鳳自己承擔(dān)舉證不能的不利后果。對(duì)于噴漿機(jī)設(shè)備的返還應(yīng)由該噴漿機(jī)的所有權(quán)人另行主張。
綜上，原告孫某鳳與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司于2010年10月14日簽訂《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》系非法轉(zhuǎn)包的無(wú)效行為，原告孫某鳳于2011年6月16日分別與被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某簽訂協(xié)議，解除《項(xiàng)目施工責(zé)任書(shū)》并將中村建設(shè)剩余工程交由第三人孔某負(fù)責(zé)施工。原告孫某鳳自2010年9月20日開(kāi)工至2011年6月16日期間，自行組織人員并購(gòu)置建設(shè)主材料對(duì)平安中村工程進(jìn)行具體施工，其以實(shí)際施工人的訴訟主體身份要求被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司給付施工期間的工程款及剩余材料款的部分訴訟請(qǐng)求及事實(shí)理由成立，應(yīng)予以支持。被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某提出2011年6月16日簽訂協(xié)議時(shí)已將工程款及材料款結(jié)清的抗辯理由不能成立。原告孫某鳳要求被告孔某青海某建設(shè)工程有限公司承擔(dān)材料運(yùn)費(fèi)、設(shè)備使用費(fèi)并返還噴漿機(jī)的訴訟請(qǐng)求及事實(shí)理由不能成立。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條、第二十六條、《中華人民共和國(guó)合同法》第九十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、被告青海某建設(shè)工程有限公司于本判決生效后15日內(nèi)給付原告孫某鳳工程款440645.83元；
二、被告青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某于本判決生效后15日內(nèi)共同給付原告孫某鳳剩余材料款175839元；
三、駁回原告孫某鳳的其他訴訟請(qǐng)求。
如果被告青海某建設(shè)工程有限公司及第三人孔某未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)17806元，由原告孫某鳳負(fù)擔(dān)10210元，被告青海某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)7596元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，上訴于青海省高級(jí)人民法院。
審判長(zhǎng) 趙華清
審判員 賈 新
審判員 劉 靜
二〇一五年二月五日
書(shū)記員 白 莉
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