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湖北省武漢市中級人民法院
民事判決書
（2014）鄂武漢中民商初字第00304號
原告：中小企業（天津）**基金合伙企業（有限合伙），住所地：天津開發區*路*號*街*號樓*層*室。
執行事務合伙人：中發某某（北京）投資管理有限公司（委派代表：廖梓某）。
委托代理人：李博，湖北山河律師事務所律師。
委托代理人：王怡珩，湖北山河律師事務所律師。
被告：盧士某，男，漢族，19**年*月*日出生，住武漢市漢陽區某某園某村**號*樓*號，身份證號：42040019***********。
委托代理人：吳畏，湖北立豐律師事務所律師。
委托代理人：羅夢婕，湖北立豐律師事務所律師。
原告中小企業（天津）**基金合伙企業（有限合伙）（以下簡稱某某基金合伙企業）與被告盧士某合同糾紛一案，本院于2014年4月16日受理后，依法組成合議庭，于2014年5月26日公開開庭進行了審理。原告某某基金合伙企業的委托代理人李博、王怡珩，被告盧士某的委托代理人吳畏到庭參加訴訟。根據某某基金合伙企業的申請，本院于訴前做出（2014）鄂武漢中立保字第00063號民事裁定書，查封了盧士某不超過人民幣4410.05萬元的存款或等值財產。本案現已審理終結。
原告某某基金合伙企業訴稱，2010年12月其與武漢某某旭隆新材料有限公司（以下簡稱某某公司）、包括被告盧士某在內的7名出資人簽訂了《武漢某某旭隆新材料有限公司增資協議》（以下簡稱《增資協議》）。該協議約定：某某公司注冊資本為人民幣6836萬元，被告盧士某占投資的52.8087%，前述7名某某公司出資人均同意原告某某基金合伙企業以溢價增資的形式對某某公司進行增資，增資單位價格為“每新增1元出資按人民幣5.36元認購”，某某公司的注冊資本將增加人民幣1200萬元，增資后注冊資本總額將達8036萬元，原告某某基金合伙企業應向某某公司繳納的股權認購款總額合計為人民幣4395.2萬元，其中人民幣820萬元作為某某公司的新增注冊資本，剩余3575.2萬元作為某某公司的資本公積金。
在簽訂《增資協議》的同時，原告某某基金合伙企業與被告盧士某簽訂《武漢某某旭隆新材料有限公司增資協議之補充協議》（以下簡稱《補充協議》）一份。協議第一條關于公司業績目標的約定：某某公司2011年、2012年、2013年凈利潤分別不低于人民幣5000萬元、6500萬元、8500萬元。如果某某公司無法實現以上業績承諾，被告盧士某應對原告某某基金合伙企業給予補償，補償方式為現金補償，補償的計算方法為：補償金額=各增資方的股權認購款×（1－實際實現凈利潤／承諾凈利潤）。
《增資協議》及《補充協議》簽訂后，原告某某基金合伙企業依約履行了全部義務。2010年12月29日，某某公司作出《股東會決議》，同意增資；2011年1月30日，某某公司作出《股東會決議》，確認增資及股權變更。2011年2月14日，某某公司辦理了相應的股東變更工商登記。某某公司完成前述增資后，股權結構發生變化，其中被告盧士某占注冊資本總額的44.92%、原告某某基金合伙企業占注冊資本總額的10.21%。
被告盧士某未能完成約定的2012年業績承諾。依據《補充協議》的約定，被告盧士某應向原告某某基金合伙企業支付補償款人民幣42154393.5元。截至2014年3月4日，雖經原告某某基金合伙企業多次催索，被告盧士某拒不支付補償款，已構成違約，為維護原告某某基金合伙企業權益，特訴請法院判令：1、被告盧士某立即支付協議補償款計人民幣42154393.50元；2、被告盧士某立即支付協議補償款利息（截至2014年3月1日為人民幣1946127.83元）直到付清為止；3、被告盧士某承擔本案的全部訴訟費用和保全費用。在庭審過程中，原告某某基金合伙企業對協議補償款利息請求項進一步明確為：以42154393.5為基數，從2013年6月30日起，按人民銀行同期同類貸款利率四倍計算至付清之日為止。
被告盧士某答辯稱：一、《補充協議》中關于“現金補償”約定的性質是違約金。《補充協議》第一條中被告盧士某既承諾2012年實現凈利潤不低于人民幣6500萬元，同時又規定如某某公司無法實現上述業績承諾時，被告盧士某應當給予原告某某基金合伙企業“現金補償”。該約定符合《中華人民共和國合同法》第一百一十四條關于違約金的規定，即當事人事先約定的，在一方違約時應向對方支付一定數額的金錢。二、根據“現金補償”公式計算的違約金過高，被告盧士某有權要求予以調減。原告某某基金合伙企業股權投資的可得收益來自年度分紅和主板或創業板上市兩個方面。根據《補充協議》關于上市后退出機制和關于回購的約定，原告某某基金合伙企業在該部分并不存在損失。損失僅限于2012年實現凈利潤265.8萬元與承諾凈利潤6500萬元，在分紅上造成的差額損失，即572.9萬元。根據法律規定，違約金不應超過損失的百分之三十，故原告某某基金合伙企業請求金額超出744.8萬元范圍的不應得到支持。三、原告某某基金合伙企業請求利息沒有合同或法律依據。《補充協議》沒有約定補償款的支付時間，也沒有約定可按照銀行同期同類貸款的四倍計算利息，在本次起訴之前原告某某基金合伙企業均未向我方請求過補償款。
為證明自身主張，原告某某基金合伙企業向本院提交的證據有：
證據1、《武漢某某旭隆新材料有限公司增資協議》；
證據2、《武漢某某旭隆新材料有限公司增資協議之補充協議》。
證據1-2擬證明兩協議合法有效，各方當事人均應嚴格履行。
證據3、2010年12月30日4395.2萬元《漢口銀行支付系統專用憑證》一張；
證據4、2011年1月31某某會計師事務所有限公司出具的信會師報字（2011）第10333號《驗資報告》一份；
證據5、2011年1月24日某某公司《銀行詢證函（驗資專用）》一份；
證據6、《漢口銀行對公存款賬戶明細憑證》一份；
證據7、2010年12月29日某某公司《股東會決議》一份；
證據8、2011年1月30日某某公司《股東會決議》一份；
證據9、2011年2月14日某某公司股東變更工商登記信息表；
證據10、2011年5月4日企業法人營業執照；
證據11、2011年5月19日某某公司出資證明。
證據3-11擬證明原告某某基金合伙企業完全履行了增資協議及補充協議項下義務，成為某某公司股東。
證據12、某某公司2012年度《年檢報告書》，擬證明某某公司未達到補充協議約定的業績目標，被告盧士某應向原告某某基金合伙企業支付協議補償款及其利息計44100521.33元。
被告盧士某未向本院提交證據。
在庭審質證過程中，被告盧士某對原告某某基金合伙企業全部證據的真實性、關聯性均無異議，但認為均不足以支持其訴訟請求。本院對上述證據以確認，并作為定案的依據。
經本院審理查明：2010年，包括被告盧士某在內的7個股東作為甲方（原股東方）、包括原告某某基金合伙企業在內的4個投資人作為乙方（增資方）與某某公司（目標公司）共同簽署《增資協議》。該協議約定，甲方同意乙方以溢價方式對某某公司增資，并成為某某公司的新股東，增資單位價格為每新增1元出資按人民幣5.36元認購。其中原告某某基金合伙企業應向某某公司繳納股權認購款4395.2萬元，其中人民幣820萬元為某某公司新增的注冊資本，余額人民幣3575.2萬元作為某某公司的資本公積金，增資后持股比例為10.21%。增資款應在協議簽訂后三個工作日內以人民幣一次性繳清。某某公司收到增資款后，應聘請在中國注冊的會計師事務所驗資，并向全體股東簽發出資證書。協議自各方簽字或蓋章之日起生效。
同年，某某公司（目標公司）、被告盧士某（甲方）、包括原告某某基金合伙企業在內的4個增資方（乙方）簽訂《增資協議》。該協議鑒于條款部分表明：盧士某為目標公司的控股股東和實際控制人，各方已參與簽訂《增資協議》，為此，各方就《增資協議》未約定事項補充形成本協議。協議第一條關于公司業績目標的約定：“1、各方同意，本條款以目標公司達成以下條件為約定目標：甲方及目標公司承諾2011年、2012年、2013年實現凈利潤分別不低于人民幣5000萬元、6500萬元、8500萬元。凈利潤系指合并報表歸屬于母公司凈利潤和扣除非經常性損益后歸屬于母公司凈利潤兩者孰低者。有關財務數據均以經各方同意之公認會計師查核并簽證后出具之財務報告書之結果為準。2、各方同意如果目標公司無法實現以上業績承諾的，甲方應按下述方式給予乙方各成員現金補償。補償方式：補償金額=各增資方的股權認購款×（1－實際實現凈利潤／承諾凈利潤）。”第二條關于回購的約定，如果2015年12月31日前目標公司沒有通過中國證監會主板或創業板發審委審核，乙方各成員有權要求甲方收購乙方各成員本次增持所持目標公司股權。協議還約定：如《增資協議》與本協議不一致的，以本協議為準；本協議在某某公司向中國證監會上報股票發行上市材料后自動失效，若未能上市或取消上市計劃時，本協議恢復生效；協議經各方簽字或蓋章后生效。
2010年12月29日，某某公司召開股東會，一致認可按《增資協議》中約定的方式、金額進行增資。翌日，原告某某基金合伙企業依約向某某公司支付了股權認購款4395.2萬元，并經過驗資。2011年1月30日，某某公司再次形成股東會決議，確認了公司增資后的股權結構、董事會成員等事項，并通過新的公司章程。2011年2月14日，某某公司在武漢市工商行政管理局蔡甸分局辦理了多項變更登記，其中原告某某基金合伙企業作為新增的法人股東出資820萬元，出資比例為10.2%。2011年5月19日某某公司向原告某某基金合伙企業頒發《出資證明》。
某某公司2012年向工商行政主管部門提交的年檢報告書中載明：“全年凈利潤2658455.29元”。
本院認為，根據各方當事人的訴辨主張及證據質證情況本案主要爭議焦點是：1、《補充協議》中現金補償的性質是否為違約金？2、《補充協議》約定的現金補償是否過高，是否應予調整？3、原告訴請的現金補償款利息的起算時間和計算方式是否符合合同約定？
一、《補充協議》中現金補償的性質是否為違約金？
原告某某基金合伙企業與被告盧士某作為平等民事主體，均具有完全民事行為能力，圍繞對某某公司的投資事宜自愿簽訂《增資協議》及《補充協議》。協議內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家、集體、第三人利益和社會公共利益，應為合法有效。協議簽訂后至訴訟前某某公司并未向中國證監會上報股票發行上市材料，不存在合同約定的協議自動失效的因素。對此，原、被告雙方均無異議，但被告盧士某主張《補充協議》所約定的現金補償的法律屬性系違約金，申請法院依法予以調減。對于該抗辯本院不予以支持，并作如下闡述。
1、就《補充協議》的性質而言。關于現金補償的約定僅見于《補充協議》，但對于現金補償是否為違約金的判斷需綜合考慮《增資協議》與《補充協議》所確定的雙方當事人的法律關系，以及《補充協議》的法律性質。《增資協議》和《補充協議》是兩個單獨的合同，訂約主體不完全相同，前者為增資時目標公司的全體股東、擬增資的新股東和目標公司，后者為目標公司的控股股東及實際控制人盧士某、擬增資的新股東和目標公司；但均圍繞增資這同一事項，從《補充協議》鑒于條款內容看，《補充協議》以《增資協議》的存在為前提，《補充協議》是《增資協議》的從合同。《補充協議》是因現代私募股權投資的交易需要，為實現及時促成交易、發現并合理確定股權價值、降低并分配投資風險、激勵管理層、催化企業成長等多目標而創造的非典型合同。其合同內容不符合任何有名合同要件，其法律關系應當依合同約定、誠實信用原則，并斟酌交易慣例加以決定。在大量股權投資的商業實踐中，此類協議被稱為“對賭協議”，或以英譯名稱為“估值調整協議”。對估值進行調整有多種操作方式，本案中的《補充協議》圍繞目標公司未來業績在一定條件下在訂約雙方間支付現金補償是其中之一。從交易慣例的角度出發，關于目標公司未來業績的約定和在目標公司無法實現預期目標進行現金補償的約定，雖為兩個層次的表達，卻具有不可分割性。綜合《補充協議》第一條中1和2兩個條款的內容才能正確理解“甲方及目標公司承諾2012年實現凈利潤不低于人民幣6500萬元”中“承諾”一詞的含義，其并不意在給甲方盧士某設定實現凈利潤的合同義務，而是為合同履行中確定盧士某承擔付款義務的情形設定一個判斷標準，俗稱“業績對賭目標”。故本院認為，根據《補充協議》的約定及商業慣例，在無法實現預定目標的情形下由控股股東盧士某對投資人某某基金合伙企業支付現金補償本身就是合同義務，而非違約責任。
2、就違約金的法律特性而言。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定違約產生的損失賠償額的計算方法。”從上述法律條文可見，違約金作為違約責任的形式之一，實質上是合同之債的替代與轉化，兩者應具有同一性。違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任。依被告盧士某抗辯，現金補償的性質為違約金，則其隱含的邏輯前提為關于2012年實現凈利潤不低于人民幣6500萬元的約定為合同義務。這種對合同的解讀，不僅將業績對賭目標和補償方式這個有機聯系的整體做機械拆分，而且因創造凈利潤的主體是目標公司，而支付補償款的義務主體為盧士某，違反我國法律關于違約責任主體與合同義務主體應具同一性的要求，抗辯不成立。
二、《補充協議》約定的現金補償是否過高，是否應予調整？
法律僅賦予當事人請求法院參考實際損失對畸高違約金予以調減的權利，現金補償款作為合同義務不僅當事人應嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉。本案原告某某基金合伙企業是從事股權投資的專業機構，被告盧士某是某某公司的控股股東和實際控制人，雙方都有大量商事活動的經驗，其締約時往往依據自身的商業判斷，對當事人在商事活動中法律限度內的意思自治法院應予尊重。在不存在合同無效、或依法主張可變更可撤銷事由的情形下，被告盧士某僅以補償條款中對業績的約定脫離企業經營實際、脫離行業整體平均利潤率和整體經濟走勢致合同履行后利益失衡為由請求法院干預合同，不應得到支持。
根據合同約定在某某公司2012年實現凈利潤低于6500萬元的情況下，被告盧士某應按合同約定計算方式向原告某某基金合伙企業支付現金補償。因雙方一致認可，某某公司2012年向工商行政主管部門提交的年檢報告書中載明的全年凈利潤2658455.29元，符合《補充協議》關于凈利潤取值標準的約定；按合同約定公式計算，原告某某基金合伙企業可獲補償金額=43952000×（1－2658455.29／65000000）=42154393.43元。
三、原告訴請的現金補償款利息的起算時間和計算方式是否符合合同約定？
《增資協議》及《補充協議》僅就應支付補償款及款項計算方法進行了約定，未提及具體支付時間，應視為對履行期限約定不明。根據《中華人民共和國合同法》第六十一條“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”；第六十二條第（四）項“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”的規定；原告某某基金合伙企業可以在某某公司2012年度經公認會計師事務所審計的財報做出、年度凈利潤額確定后，要求被告盧士某履行支付義務，但應當給其必要的準備時間。因原告某某基金合伙企業未能舉出書面證據證實其在發起本次訴訟前進行了催告，被告盧士某亦否認接到過口頭催告；在原告某某基金合伙企業申請了訴前保全的情況下，本院酌情以其起訴之日（2014年4月16日）作為合同履行期限。此后，因被告盧士某遲延履行造成原告某某基金合伙企業的資金占用損失，應以人民銀行同期貸款利率計息。原告某某基金合伙企業以被告盧士某遲延支付現金補償款為由請求自2013年6月30日起按照人民銀行同期同類貸款利率四倍計算遲延利息沒有事實及法律依據，不予支持。
本院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十一條、第六十二條第（四）項、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決如下：
一、被告盧士某應于本判決生效之日后十日內向原告中小企業（天津）**基金合伙企業（有限合伙）支付現金補償款計人民幣42154393.43元，并支付因遲延履行造成的利息損失。該損失以人民幣42154393.43元為基數，自2014年4月16日按人民銀行同期同類貸款利率標準計算至付清之日止。
二、駁回原告中小企業（天津）**基金合伙企業（有限合伙）的其他訴訟請求。
如被告盧士某未按本判決指定的期間履行上述給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費252572元，由原告中小企業（天津）**基金合伙企業（有限合伙）負擔25257.2元，被告盧士某負擔227314.8元；保全費5000元由被告盧士某負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提交副本，上訴于湖北省高級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時，根據不服本判決的上訴請求數額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第（一）款的規定預交上訴案件受理費，款匯至湖北省高級人民法院，開戶銀行：中國農業銀行某行，戶名：湖北省財政廳非稅收入財政專戶，賬號：0521010********，并在銀行憑據用途欄內簡要注明“湖北省高級人民法院”或者湖北省高級人民法院單位編碼“103***”。上訴人在上訴期滿后七日內仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。
審 判 長 楊綺雯
代理審判員 吳伶俐
人民陪審員 陳桂榮
二〇一四年八月十九日
書 記 員 程 玉
192893852496953951007430262953528920263621919018935186381808714362137121326913014118301149111187103091013186838373798676527480726967425622535452604983469229732827216720952094195519371776174216571464138213081130111011061044879834811774758673
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