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遼寧省大連市中級人民法院

民事判決書

（2014）大民二終字第60號

上訴人（原審被告、反訴原告）戰某某。

上訴人（原審被告、反訴原告）劉某某。

二上訴人共同委托代理人葛運英，男，19**年*月*日生，漢族。

被上訴人（原審原告、反訴被告）劉某某。

委托代理人王紹學、趙籽錚，均系遼寧金剛石律師事務所律師。

上訴人戰某某、劉某某因建設工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省瓦房店市人民法院作出的（2011）瓦民初字第1409號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案。二上訴人戰某某、劉某某的共同委托代理人葛運英，被上訴人劉某某及其委托代理人王紹學、趙籽錚到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審原告劉某某訴稱，2006年9月26日，原、被告簽訂《合同書》，由原告承包被告位于瓦房店市許屯鎮的龍門賓館的建筑工程項目，雙方約定從基礎開始施工，包括游泳池項目、接建部分工程、擴建餐廳工程，最后按實際發生計算，每平方米造價730元／平方米。原告進入工地被告支付全部工程款的40%，主體完工付工程款40%，工程全部完工后十日一次性結清余款。原告10月26日進入工地，當年11月28日主體完工，但被告未按合同約定向原告按時足額支付工程款，在施工過程中，原告多次催要，被告也未按時支付。2007年，原告又自己墊款完成了部分工程的施工，原告按合同施工面積為1751.3平方米，計工程款為1278449元。另外，在合同之外，雙方還協議增加工程項目按實際發生累計為84076.2元，被告均簽字確認。原告累計施工工程款款項為1362525.20元。因被告并未按合同付款，致使原告不能正常進行施工，原告在全部工程幾近完工的情況下，多次告知被告如再不付款，原告將撤離工地，但被告仍然沒有支付應付工程款項，經被告同意，原告于2007年12月末停工，原告派人看管工地，并于2009年1月4日全部人員完全撤離工地。2008年期間，原告為看管工地資產不受損失加上無數次向被告索要工程款因此支付相關費用計93500元，原告撤離工地后，部分工程沒有完工，這部分工程雙方于2009年6月26日簽署了《未施工項目》清單，累計工程款應為166843.7元，加上被告累計支付工程款645000元。如今被告應向原告累計支付各種款項為644181.5元，請求人民法院依法判令如原告訴求，維護原告合法權益。

原審被告戰某某、劉某某辯稱，駁回原告的訴訟請求。其理由是按照干的工程，付的款項645000元是正確的。增加的工程是84076.2元是正確的。其他看護等費用93500元不予認可。原告提出未施工的項目價款是166843.7元不予認可。原告的訴訟請求不予認可，已經足額支付原告已施工的工程款。

反訴原告戰某某、劉某某反訴稱，1、反訴被告應支付款項給反訴原告40萬元；2、反訴被告承擔反訴費用。事實與理由：反訴被告給反訴原告施工：游泳館工程、接建部分工程、擴建餐廳工程。從合同上看，反訴被告施工沒有具體完工時間，反訴被告在訴狀中講的反訴原告不按時支付工程款沒有實際意義，因為反訴被告施工在冬季，反訴原告本身就不同意，已施工部分工程質量已出現嚴重質量問題需返工，反訴被告收到反訴原告支付工程款645000元屬實。但其他部分講在工地上看護人員等2009年1月4日撤離工地不屬實。被告自己計算未施工項目工程款166843.70元不符合實際，原告不認可，反訴被告又要看護費及索要工程款支付相關費用93500元更是無事實和法律依據。2008年反訴原告支付最后一筆款項已告知反訴被告工程款再不能支付，按照施工部分加上沒有施工部分，還需返工部分以及其他欠款，再加上男桑拿至今不能使用等，工程款已超付，不能再支付。現按照反訴被告實際施工部分造價和合同規定價款，反訴原告計算不欠反訴被告工程款，相反沒有完工部分及已返工部分和還需返工部分及欠原告的住宿餐費等，綜合計算，反訴被告應支付給反訴原告40萬元。這里應強調講一下，反訴被告撤離工地是自己不干了，其他地方有活才撤離的，工程沒有干完就私自撤離，給反訴原告造成重大損失，游泳池反訴原告已施工部分工程量不應扣除。

反訴被告劉某某辯稱，反訴原告提出的反訴請求沒有事實依據，按照后期施工的造價計算本訴原告前期施工造價是沒有根據的。反訴原告沒有按時按量支付本訴原告的工程款，已經構成違約。由于施工工程已經開始，本訴原告不能對工程在雙方約定的付款期間內停止工程的建設，但是不足以免除反訴原告的違約責任，反訴原告提出的反訴請求不成立，本訴原告不同意其反訴請求。

一審法院所查明的案件事實是，2006年10月，原、被告簽訂《合同書》，由原告承包被告位于瓦房店市許屯鎮的龍門賓館游泳池、接建客房和擴建餐廳建筑工程項目，合同約定：游泳池面積1161.5平方米、接建客房面積289.8平方米及擴建餐廳工程，最后按實際發生計算，每平方米造價730元平方米。原告進入工地被告應支付全部工程款的40%，主體完工付工程款40%，工程全部完工后十日內一次性結清余款。原告按合同約定于10月26日進入工地進行施工，當年11月28日主體完工。原、被告因未按合同約定撥款問題產生爭議并停工，雙方于2009年6月26日、2010年1月27日對未完工部分進行了確認。雙方認可施工工程總工程量為1751.3平方米，每平方米730元，已完工程價款為1278449元，增加造價28600元，外加項55476.2元總工程價款為1362525.2元，被告已支付工程款64.5萬元。對未完工程部分造價問題，原告依據與第三方所簽訂的協議，認為應定價166843.70元，而被告不同意原告的意見，提出對已施工未完工部分申請造價鑒定。大連德利工程造價咨詢事務所有限公司關于（2013）大發技字第00178號《司法鑒定委托書》的函認為：原被告對施工界限、施工范圍無法確定，提供鑒定材料不明確，導致司法鑒定工作無法繼續進行，現予退卷。現原告訴至一審法院，請求被告支付工程欠款及其他費用644181.50元和利息，其中包括停止施工后被告應承擔對留守的看護人員、施工員、材料員工資及原告夫妻催要工程款所產生的工資和費用，其中看護人員一人，月工資3000元，從2007年7月至2008年1月，合計1.8萬元；材料員一人，月工資2500元，從2007年7月至2007年10月，合計7500元；施工員三個月工資，每月4000元，合計1.2萬元，原告夫妻催款時產生的交通費、電話費、住宿費、餐費合計1.8萬元，原告夫妻在工地四個月工資，每月5000元，合計2萬元，上述累計為75500元（此部分即原請求中的93500元變更后數額）。

另查，被告戰某某、劉某某提起反訴，要求反訴被告應支付反訴原告因工程返工和維修費用及未完工程款項40萬元。反訴被告不同意反訴原告的意見，認為工程返工反訴原告根本沒有通知反訴被告，屬個人行為，而且當著反訴被告方工人的面說拆換與反訴被告無關。關于未完工部分是被告提出鑒定，反訴原告說沒有圖紙，那后續施工及辦理房照依據什么，是反訴原告不積極配合才造成無法鑒定。

又查，關于被告對餐廳、游泳館瓷磚返工一節事實，既沒有原告方在場認證和事后認可，也沒有相關職能部門認證。

一審法院認為，原告劉某某與被告戰某某所簽訂的合同書，是雙方當事人真實意思表示，合法有效。原被告雙方雖然因合同的履行而產生爭議，導致合同中止，但并不影響義務的履行，被告應誠守信用，支付尚欠的工程款。對原告已施工未完工部分因缺乏證據無法評估其造價，被告應承擔鑒定不能的法律后果。但鑒于本案實情，根據原告所提供的與第三方所簽訂的制作加工銷售合同及協議書的實際情況，原告提出未完工部分為166843.70元屬情理之中，應予以支持。對原告要求被告支付撤出工地后所產生的施工員、看護人員、材料員工資及原告夫妻工資及交通、住宿、電話、餐費75500元的部分訴請，因原告自訴與證人之間所述關于何時停工、何時撤出施工現場互相矛盾，無法認證，且無相關證據佐證，一審法院不予采信。關于被告反訴請求，經審查，無證據證明，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條、第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七條、第八條之規定，作出如下判決：一、原告劉某某與被告戰某某于2006年10月簽訂的合同合法有效；二、判決生效后十日內，被告戰某某、劉某某支付原告劉某某工程款550681.50元，并自2011年1月25日起至判決確定的給付之日止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率承擔該欠款利息；三、駁回原告劉某某其他訴訟請求；四、駁回反訴原告戰某某、劉某某的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10242元，由被告戰某某、劉某某負擔9307元，原告劉某某負擔935元；反訴費3652元，由反訴原告戰某某、劉某某負擔。

宣判后，戰某某、劉某某不服，向本院提起上訴，要求依法予以改判或發回重審，其主要上訴事實及理由是：原審法院對案涉工程未完工程部分進行司法鑒定，因無法確定施工界限而退鑒，一審判決直接依據被上訴人所提出的166843.70元認定未完工程造價，沒有任何事實依據，不應予以認定。

被上訴人劉某某同意原審判決。

二審經審理，對原審判決所認定的案件事實予以確認。

本院認為，本案雙方所簽訂的施工合同因被上訴人劉某某并無相關施工資質而無效，但被上訴人作為實際施工人，其有權要求二上訴人向其支付已施工完畢的工程價款，現本案的焦點問題在于對案涉工程未完工程價款的認定。因該部分工程并非被上訴人施工，而是由上訴人方另行委托他人施工，因此在原審鑒定不能的情況下，應由二上訴人即工程發包方對該部分工程的價款承擔舉證責任。二上訴人未能舉證證明該部分工程價款，應當承擔舉證不能的不利后果，被上訴人依據雙方確認的未完工程量清單并參照二上訴人同第三方簽訂的銷售合同計算出了未完工程的價款，應為合理，原審據此予以認定并無不當。二上訴人的上訴理由，無事實及法律依據，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10242元，由上訴人戰某某、劉某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　霍　宏

審　判　員　　賈青鋼

代理審判員　　呂　瑛

二〇一四年三月四日

書　記　員　　夏麗娜

施工合同糾紛