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張某華與南京某某股份有限公司等建設工程合同糾紛二審民事判決書

發表于：2016-12-26閱讀量：（2047）

安徽省合肥市中級人民法院

民事判決書

（2015）合民一終字第02514號

上訴人（原審原告）：張某華。

委托代理人：劉修正，安徽銀鼎律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：南京某某股份有限公司，住所地江蘇省南京經濟技術開發區恒飛路xxx號，組織機構代碼2497***7-6。

法定代表人：王某森，該公司董事長。

委托代理人：魏伯寶，江蘇東恒律師事務所律師。

委托代理人：朱衛江，江蘇泰和律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：巢湖市園林管理處，住所地安徽省巢湖市東風西路xxx號，組織機構代碼證486****0-4。

法定代表人：汪某英，主任。

委托代理人：劉如東，安徽天辰律師事務所律師。

上訴人張某華、上訴人南京某某股份有限公司、上訴人巢湖市園林管理處因建設工程合同糾紛一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

張某華原審訴稱：巢湖市湖口綜合整治工程，由巢湖市園林管理處發包給南京某某建設發展有限公司（后變更為南京某某股份有限公司，以下均簡稱某某公司）施工。某某公司和巢湖市園林管理處于2009年10月19日簽訂了《建設工程施工合同》，合同雙方約定，工程承包范圍為工程量清單及施工圖內容；合同價款6178067.64元；資金來源為政府投資。雙方又約定：工程款按照工程形象進度的70%支付，工程竣工驗收合格后付至總造價的80%，竣工決算經審計后支付總價的95%，余款5%，作為保險金。保修期滿后一次性付清。還約定：通用條款33.3發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息并承擔違約責任。合同簽訂后，某某公司將承包的工程交與張某華具體施工建設，后張某華組織人員施工，經張某華施工，該工程于2010年5月經建設單位、設計單位、施工單位等參加竣工驗收為合格。后張某華及時遞交了竣工結算報告及完整的結算資料。然而某某公司和巢湖市園林管理處卻遲遲不向張某華給付工程款。到如今張某華只收到進度款4200000元。現訴訟請求法院判令：1、某某公司給付其工程款4120150.58元及利息（其中3914143.051元為扣除5%的保證金后，自工程實際交付之日即2010年1月10日起，按人民銀行公布的三至五年貸款年利率6.40%標準，計算至實際給付之日；5%的保證金206007.529元，自2011年1月10日按人民銀行公布的三至五年貸款年利率6.40%標準，計算至實際給付之日。）2、巢湖市園林管理處在欠付工程款的范圍內，與某某公司承擔連帶給付責任。3、本案的訴訟費用由被告承擔。

某某公司原審辯稱：1、張某華訴稱與事實不符，隱瞞了事實真相，本案不是某某公司與張某華形成的施工合同，是張某華掛靠某某公司進行投資施工，雙方之間形成的掛靠協議，該協議對雙方之間的權利義務進行了約定，該工程是由張某華自負盈虧獨立經營，只是向某某公司交付一定的費用，某某公司就工程款沒有向張某華支付的義務，某某公司雖與建設單位簽訂了合同，但某某公司與建設單位沒有發生任何業務往來，張某華起訴要求某某公司支付工程款沒有事實和法律依據。2、某某公司不是本案的適格被告，雙方之間是掛靠經營，利益是一致的，即使張某華起訴建設單位越過了某某公司，應當將某某公司作為共同原告或是具有獨立請求權的第三人，張某華起訴建設單位應當征得某某公司的同意進行，張某華確實是工程的實際施工人。請求法院駁回張某華對某某的起訴。

巢湖市園林管理處原審辯稱：1、巢湖市園林管理處與張某華沒有任何施工合同關系，張某華起訴巢湖市園林管理處缺乏事實和法律依據。2、巢湖市園林管理處依據合同法相關規定將巢湖市西壩口景觀工程依法通過招投標形式對外發包，工程由某某公司依法中標取得，合同相對人發包方是巢湖市園林管理處，承包方是某某公司，合同的權利義務發生在某某公司和巢湖市園林管理處之間。3、依據合同規定，該重點工程明確約定不得轉包、不得分包、不得掛靠，如違約巢湖市園林管理處扣除已完成工程的30%作為補償款，某某公司當庭承認工程系張某華掛靠。4、工程竣工后審計途徑是將決算報告交給建設單位由審計局審計，在巢湖市撤市之前，巢湖市已建或在建的項目將所有的施工資料進行上報，由合肥審計局進行審計，對工程款作出合適的處理，巢湖市園林管理處曾發函要求某某公司單位上報施工資料，但其并沒有提交相關的施工資料，造成巢湖市西壩口景觀工程沒有進行合法的審計，該責任應當由某某公司承擔。5、該工程由于種種原因，有延誤交付的事實，巢湖市園林管理處已向某某公司支付505.1萬元的工程款，已經按照合同的約定竣工之后支付80%，我方并沒有違約。張某華將巢湖市園林管理處作為被告沒有任何事實和法律依據，巢湖市園林管理處嚴格按照合同約定履行了自己的義務，合同至今沒有進行決算的責任在于某某公司，該工程系某某公司掛靠給張某華經營，應由某某公司和張某華承擔相應的責任。

張某華為支持自己的主張提交下列證據：1、《建設工程施工合同》兩份，證明2009年9月7日，巢湖市園林管理處與某某公司簽訂一份《建設工程施工合同》，將巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）發包給某某公司施工，合同總價款為6178067.64元，同時在專用條款部分（合同的第38頁）約定了，工程款支付的方式與時間為：”工程款按形象進度的70%支付，竣工驗收合格后，支付至總造價的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清”。同時合同在專用條款第9.1.（9）項約定綠化養護期為一年。2009年9月7日，巢湖市園林管理處與某某公司簽訂一份《建設工程施工合同》，將巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程發包由某某公司施工，合同總價款為791430.76元，同時在專用條款部分（合同的第38頁）約定了，工程款支付的方式與時間為工程竣工驗收合格后，支付至總造價的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，一年后無質量異議，一次性付清。在上述合同第一部分《協議書》的落款簽名處及作為合同附件3的《房屋建筑工程質量保修書》的落款處加注”承包人張某華”，且合同原件為張某華持有，即證明該工程的實際承包施工人為張某華。在兩份施工合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發生影響發包人、承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理。2、《竣工驗收證書》，證明2010年1月10日，上述兩工程已經建設單位巢湖市園林管理處最終驗收，所涉施工內容均為合格。3、巢湖聯邦工程造價咨詢有限公司所作出的巢聯鑒字-2013-015號鑒定意見書。經鑒定，本次工程造價為：7620150.58元（其中可確定的部分造價為6859044.72元）；爭議部分造價為761105.86元，具體分項為：（1）《工程量簽證單-047#》、人行道翻修：因施工現場隙窄，人行道施工完成后，由于社會上的車輛亂停碾壓等原因造成大面積人行道毀壞，需重新鋪裝，經現場測量重新鋪裝為3560㎡，爭議造價為373856.84元。（2）《工程量簽證單-048#》、景觀橋基礎變更增加拋石：因巢湖水位上漲沖毀原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外圍拋石，經現場測量拋石量為：1850m³，人工拆除清運，有照片為證，爭議造價為155411.69元。（3）《工程量簽證單-049#》、景觀橋基礎變更增加攔水壩：因巢湖水位上漲沖毀原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外圍設攔水壩打木樁，經現場測量攔水壩756m³，木樁620根，5m／根，人工拆除清運，有照片為證，爭議造價為92901.39元。（4）《工程量簽證單-050#》綠化增加一年養護期：因巢湖水位上漲，周圍老百姓土地糾紛及業主驗收合格后兩年多沒有養護隊伍進場等原因，爭議造價為76184.08元。（5）《景觀照明工程量簽證單-01#》部分燈具損壞及情況說明附件（經查看現場了解，為清單內已做量，損壞后未修復量），爭議造價為62751.86元。4、《工程量簽證單》4份及《景觀照明工程量簽證單》1份，證明上述爭議部分工程量，實際發生，有相應簽證單，而且有監理方認可，部分燈具損壞，作為建設方也予以認可，應該作為工程施工過程中實施增加的工程量予以認定。5、公證書及情況說明，證明張某華施工工程竣工交付后，在養護期內，2010年7月，因連續大雨致巢湖水位異常上漲，造成電器及燈具等損壞，且應納入工程造價，對此事實，巢湖市園林管理處予以認可。6、鑒定費發票，證明因鑒定，張某華支付鑒定費90000元。

對張某華所舉證據，某某公司質證意見為：對張某華提供的證據不持異議，支持張某華的質證意見，張某華已經為某某舉證，某某公司應當是本案共同的原告，或是具有獨立請求權的第三人，張某華不是某某公司的承包人，而是工程的實際施工人，某某公司沒有將工程承包給張某華，張某華與某某是掛靠關系。巢湖市園林管理處質證意見為：對證據1的真實性不持異議，兩份合同中明確載明該合同不得轉包、掛靠、分包，合同第5條第二項涉及到工程增加的工程量必須由施工單位、監理單位和建設單位三方簽字。對證據2的真實性不持異議，該證據與張某華個人沒有關系，不認可該工程是張某華個人做的，該工程是某某公司完成的工程。證據3造價意見書沒有產生的必要，該工程不應經過社會機構鑒定，不認可該途徑，不認可鑒定報告內容，對鑒定報告上可以確定單價有異議，有價格的按照招標上的單價計算，如沒有單價可以比照同類單價進行，該鑒定報告不是按照巢湖市園林管理處發出的詢價作為依據；認可有三方簽字的工程量，47、48、53等單號上沒有建設單位和監理單位的簽字，僅僅只有張某華的單方簽字，合同上約定所有工程量的變化、簽單必須有三方簽字，對鑒定結論上爭議的均不認可，爭議部分不能作為張某華工程款的依據。證據4上沒有建設單位的簽字，工程量簽證單不能作為工程量的依據。證據5公證書的內容已經算入到無爭議的工程量中，如再計算屬重復計算。證據6，該鑒定費不應由巢湖市園林管理處承擔，應當由相關當事人承擔。

某某公司提交了《聯合經營協議》，證明張某華與某某是掛靠關系。張某華質證意見為：協議是真實的，但張某華與某某公司是承包關系，不是掛靠關系。巢湖市園林管理處質證意見為：無論該協議性質如何，不能影響某某與園林處簽訂的協議，某某與張某華是否是掛靠關系，由法院確定。簽訂合同時曾明確告知某某公司經理，該工程不得轉包、分包、掛靠，某某公司應當承擔相應的責任。

巢湖市園林管理處提交了下列證據：1、事業單位法人證明書、組織機構代碼證書，證明巢湖市園林管理處具有合法的民事訴訟主體資格。2、中標通知書、建設工程施工合同、監理公司致園林處的函、支付工程款一覽表，證明巢湖市西壩口景觀工程中標單位是某某公司，中標價6159588.88元，張某華不是中標人，不是施工合同主體，不具有原告主體資格。按施工合同約定，該工程合同價為6178067.64元；工程造價增加，監理工程師審批須經建設單位同意；發包人因建設需要而調整增加的工程量，施工單位必須予以配合且單價不予調整；工程款按工程形象進度的70%支付，工程竣工驗收合格后，支付至總價款的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，工期自2009年9月9日至2009年12月31日。按施工合同約定，合同中有變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；合同中只有類似于變更合同的價格，可以參照類似價格變更合同價款；合同中沒有使用或類似于變更合同的價格，按2000年《全國統一園林綠化工程預算定額安徽省估價表》和相應的費用定額的標準（不含勞保），材料價格按同期《巢湖工程建設》的平均價或簽證價，依據上述計算的結果乘以85%作為此項變更工程的價款。補充條款約定建設單位因建設需要而調整增減的工程量，施工單位必須予以配合且單價不予調整；施工過程中發現有掛靠、轉包、分包行為的一律勒令退場，沒收施工單位的履約保證金、拒付已完工程30%工程款沒收和拒付的款項作為該工程損失補償費用。由于南京某某股份有限公司提供的決算資料一部分沒有簽證，故不能作為工程量計量。該工程業主已付工程款505.1萬元。3、合肥市政府專題會議紀要第30號、律師函、巢湖市西壩口景觀工程造價鑒定意見書存在的問題、西壩口景觀綠化工程量復核有關情況的說明、工程量清單招投標控制價（標底），證明巢湖市西壩口景觀工程是巢湖市重點工程，按合肥市政府要求，所有的已建、在建重點工程的決算須有建委統一審核后，報市政府審批，市審計局要在8月20日前完成區劃調整前開工的原地級巢湖市重點工程的審計工作。巢湖市園林管理處根據合肥市政府專題會議紀要第30號文件精神，向某某公司等多家施工單位發出《律師函》，要求其辦理決算審計，并明釋了法律后果，某某公司置之不理。根據《建設工程施工同專用條款》第5.2條”涉及工程造價增加和工期延誤工作，監理工程師審批須經建設單位同意”的約定，所謂爭議部分造價761105.86元，047#、048#、049#、050#、01#是張某華單方提供的工程量，監理工程師、建設單位對此項內容不知情，更沒有巢湖市園林管理處的簽字確認，所以該部分造價應當全部剔除。工程量清單招投標控制價（標底）所載工程是其他施工單位完成的，鑒定意見書將該工程量計入為張某華完成的工程量，顯然錯誤。

對巢湖市園林管理處所舉證據，張某華方質證意見為：對證據1不持異議。對證據2中標通知書不持異議，對施工合同的合法性、真實性、關聯性不持異議，對證明目的有異議，該合同不能證明工程量需經過發包方的認可，合同23條約定合同存在工程量變化的情況下，價格是允許浮動的，特殊情況下可以通過鑒定機構鑒定進行確定，也可以通過人民法院處理；該合同不能證明工程不能進行分包、轉包等，工程已施工完工交付，可以要求發包方支付相應的工程款；張某華提供的四份簽證單均有監理的確認，涉及到登記審核有發包方的確認，可爭議造價是經過三方認可的。合同專用條款部分對于價格的確定有明確的約定，如存在專用部分和通用部分不一致的情況下，應當以專用部分為準，鑒定機構也是以專用部分為依據。監理公司致園林處的函與本案沒有關聯性，鑒定機構在確定工程造價時對可確認部分是以三方的確認簽證單為準。支付工程款一覽表由法院根據其提供的單證進行確認。證據3合肥市政府專題會議紀要第30號與本案沒有關聯；律師函與本案沒有關聯，不能達致證明目的，該證據只是巢湖市園林管理處單方發函的意思表示，不能得到任何確認，不能以該函件就認為施工方沒有報送施工材料。巢湖市西壩口景觀工程造價鑒定意見書存在的問題是巢湖市園林管理處單方的意見，不能成立。西壩口景觀綠化工程量復核有關情況的說明、工程量清單招投標控制價（標底）與本案沒有關聯，巢湖市園林管理處的證明觀點也不能成立，可確定的工程造價已經監理單位的簽字確認，工程不可能是他人施工。某某公司質證意見為：鑒于本案的特殊性，張某華雖與某某公司是相對地位，但張某華與某某公司的意思應當是一致的，某某公司對巢湖市園林管理處證據的意見同張某華的質證意見一致。

原判認定：2009年9月7日，某某公司和巢湖市園林管理處簽訂兩份《建設工程施工合同》，巢湖市園林管理處將巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）和巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程均發包給某某公司施工。其中巢湖市湖口綜合治理（西壩口景觀工程）合同價款為6178067.64元；同時在專用條款部分（合同第38頁）約定了，工程款支付的方式與時間為：工程款按形象進度的70%支付，竣工驗收合格后，支付至總造價的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清。同時在合同專用條款第9.1.（9）項約定綠化養護期為一年。巢湖市湖口綜合治理（西壩口）照明工程合同價款為791430.76元，同時在專用條款部分（合同第38頁）約定了，工程款支付的方式與時間為：工程竣工驗收合格后，支付至總造價的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，一年后無質量異議，一次性付清。兩份合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發生影響發包人、承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理。合同通用條款33.3約定：發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息并承擔違約責任。

合同簽訂后，某某公司與張某華簽訂《聯合經營協議書》，將其承包的上述工程交由張某華具體施工建設。后張某華組織人員施工。2010年1月10日，該工程經建設單位、設計單位、施工單位等參加竣工驗收，確定為合格。工程進入養護期。2010年7月，因巢湖水位上漲淹沒部分已經建設的工程，導致部分已建好的工程、電氣損毀。經監理部門同意，張某華對損毀工程進行了維修施工。淹沒損毀情況并經巢湖市公證處公證。張某華并對相應的維修增加部分進行了施工。工程實際在2011年1月竣工。工程竣工后，巢湖市園林管理處未能及時與張某華交接養護，同時雙方對工程價款、維修增加部分發生爭議。本案在審理過程中，原審法院依法委托巢湖聯邦工程造價咨詢有限公司對涉案工程價款進行評估，經評估，結論為：工程造價為7620150.58元（其中可確定的部分造價為6859044.72元，爭議部分造價為761105.86元）。用去評估費90000元。某某公司認可巢湖市園林管理處給付其工程款4891000元，某某公司給付張某華工程款4380133.6元。余款張某華催要無果，致張某華訴至本院。

原審法院審理后認為：本案爭議的焦點為：1、各方當事人是否是適格的主體。某某公司和巢湖市園林管理處簽訂的《建設工程施工合同》合法有效，合同簽訂后，某某公司又與張某華簽訂《聯合經營協議書》，該協議書約定張某華獨立核算，自負盈虧，某某公司只收取2%的管理費，張某華為工程的實際施工人，某某公司和巢湖市園林管理處分別為承包人、發包人，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，張某華、某某公司、巢湖市園林管理處均為適格的主體。

2、工程價款應該由審計局審計，還是評估機構評估。巢湖市園林管理處認為應該由審計局審計，但其未提供證據證明雙方明確約定該工程應該由審計局審計，同時巢湖市園林管理處在工程竣工后未能及時與張某華決算審計，致使張某華提起訴訟，故對巢湖市園林管理處的該意見，不予采納。

3、對涉案工程的評估結論：工程造價為7620150.58元（其中可確定的部分造價為6859044.72元，爭議部分造價為761105.86元）是否可以作為確定工程價款的依據。該評估系原審法院依法委托合法的評估機構評估，其中可確定部分的造價為6859044.72元是評估機構依據雙方提供的資料評估。某某公司和巢湖市園林管理處未提供證據證明該部分的不合理性，故依法予以認定。對爭議部分造價為761105.86元，巢湖市園林管理處認為建設單位、監理工程師不知情，工程量簽證單沒有建設單位的簽字，不能作為工程量的依據。而雙方合同的通用條款部分即第5.4條均約定：合同履行中，發生影響發包人、承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理。經審查，爭議部分的簽證，均加蓋監理公司的印章，故雖未經建設單位簽字，但均能證明張某華已經實際完成了該工程水毀受損后的施工，且系因水毀受損而維修增加，不屬于重復計算。因此，評估結論的工程造價7620150.58元，應屬于張某華施工的價款，評估結論可以作為確定工程價款的依據，該工程總造價為7620150.58元。

4、巢湖市園林管理處已經支付的工程款是多少，差欠工程款是多少，某某公司給付張某華工程款的數額是多少。巢湖市園林管理處以提供的已付款確認情況表證明已付款為5051000元，但其未提供相應的付款憑證，已付款確認情況表某某公司及張某華未予認可，故不能證明實際付款情況，其應承擔舉證不能的后果；某某公司認可收到巢湖市園林管理處給付其工程款4891000元，故以其確認的數額為準；對某某公司辯稱為張某華的墊付款401580元，與本案無關聯性，對退給張某華的投標保證金300000元，系張某華所交。故某某公司差欠張某華工程款3240016.98元（7620150.58元-4380133.6元）應予給付，巢湖市園林管理處在應付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）內承擔給付責任。

5、張某華主張逾期利息是否有依據，應該從何時起算，由誰承擔該利息的給付責任。張某華完成工程后巢湖市園林管理處和某某公司應及時給付張某華工程款。本案張某華提供的竣工驗收證書上竣工時間為2011年1月10日，但因在養護期內的2010年7月，竣工工程的部分遭到水毀，而根據張某華在2010年11月20日向巢湖市園林管理處提交的情況說明及工程量簽證單，表明在2010年11月該工程的水毀部分尚未竣工，再結合合同約定的總工期為三個半月，其工程應該在2011年1月實際竣工。根據雙方合同約定：工程款按形象進度的70%支付，竣工驗收合格后，支付至總造價的80%，竣工決算經審計后，支付總價的95%，余款5%作為保修金，保修期滿后一次性付清該工程。又根據合同約定價款（6178067.64元＋791430.76元，不含變更、維修部分）竣工驗收合格后支付80%即應該支付5575598.72元。巢湖市園林管理處未能完全支付，某某公司也未能給付張某華相應的工程款。同時張某華提供的簽證單表明養護期增加一年，養護費用已經在增加部分計算，故養護期應該自2011年2月至2013年2月，故5%保修金應在2013年3月給付。合同約定竣工決算經審計后，支付總價的95%，因張某華未能提供充分證據證明其提交竣工報告的具體時間，故酌定依據張某華起訴的時間2013年4月1日為計算逾期利息的起算時間，某某公司應該按照同期人民銀行貸款利率承擔逾期利息。

綜上，張某華施工工程造價為7620150.58元，某某公司給付張某華4380133.6元，仍差欠張某華工程款3240016.98元，應予給付，并承擔逾期付款的利息；巢湖市園林管理處在應付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）內承擔給付責任。對張某華超過的訴請依法不予支持。據此，依據《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條、第十八條、第二十六條之規定，判決：一、南京某某股份有限公司差欠張某華工程款3240016.98元，由巢湖市園林管理處在應付工程款范圍內給付張某華2729150.58元，由南京某某股份有限公司給付張某華余款510866.4元，均于本判決生效后十日內履行。二、南京某某股份有限公司于本判決生效后十日內給付張某華工程款3240016.98元的逾期利息（利息以3240016.98元為本金，按2013年4月1日同期人民銀行貸款利率，自2013年4月1日計算至本判決確定的給付之日止）。三、駁回張某華的其他訴訟請求。本案一審案件受理費32720元，鑒定費90000元，合計122720元，由張某華承擔12000元，巢湖市園林管理處承擔60000元，某某公司承擔50720元。

上訴人張某華上訴稱：1、原判確定張某華起訴之日為利息起算日是錯誤的，應從工程實際交付使用起算利息。2、巢湖市園林管理處應在欠付工程款范圍內對相應利息承擔連帶給付責任。

針對張某華的上訴，某某公司答辯稱：1、某某公司與巢湖市園林管理處訂立了建設工程施工合同關系，與張某華個人沒有關系，且某某公司對張某華提起本案訴訟不予認可，故張某華要求支付利息沒有依據。2、張某華與某某公司之間是內部承包關系，本案的工程款以及工程款所涉及的相應權利應由某某公司向巢湖市園林管理處行使。綜上，不認可張某華的上訴請求。

針對張某華的上訴，巢湖市園林管理處答辯稱：1、巢湖市園林管理處與某某公司是案涉建設工程施工合同的簽訂主體，也是合同權利義務的主體。張某華無權對巢湖市園林管理處提起訴訟，張某華不具有原告的訴訟主體資格。2、原判支持張某華包括利息在的訴訟請求本身就是錯誤的，張某華主張巢湖市園林管理處就工程款范圍內的利息承擔連帶責任，沒有法律依據。

上訴人某某公司上訴稱：1、原判在認定某某公司與張某華之間的工程合同關系內容中存在認定事實錯誤。某某公司與張某華實際上是單位內部承包關系，對外經營活動均是以某某公司名義在履行，并由某某公司獨立承擔責任，張某華僅是代表某某公司負責項目施工，故張某華與某某公司之間的內部承包關系，法院不應受理，張某華也無權代替某某公司來直接提起本案訴訟。2、原判在認定工程造價上存在錯誤。建設工程施工合同中特別條款約定付款方式為竣工決算經審計后支付總價95%，其效力大于合同中的通用條款，即收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按照承包方同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息并承擔違約責任；同時該特別條款約定的審計應當是行政審計方式，并非約定不明，本案中采取委托評估方式鑒定工程造價，違反合同約定，也產生鑒定費用9萬元的擴大損失。3、原判在認定某某公司實際給付張某華工程款事實上存在錯誤。一是原判確定某某公司給付張某華4380133.6元，但某某公司另外實際給付了張某華30萬元保證金，總計4680133.6元，張某華隱瞞了收到某某公司退還保證金30萬元的事實。二是某某公司為張某華墊付材料款401580元，應在本案中一并處理。三是原判未考慮到某某公司為該工程需要開具稅票以及其他費用所發生的稅金，直接將差欠工程款給付張某華違反稅法相關規定，該稅款必須預留。4、原判認定某某公司承擔工程款3240016.98元逾期利息存在錯誤。一是某某公司不認可該3240016.98元欠款數額。二是某某公司與張某華之間的施工合作關系依法無效，應根據過錯各自承擔責任，因無效行為產生的利息不應予以保護。三是原判認定了巢湖市園林管理處未能完成工程決算審計并按約支付工程余款，即使存在逾期付款責任，也應由巢湖市園林管理處承擔，不應由某某公司承擔。5、因該工程決算無論是行政審計，還是司法鑒定，某某公司都無法控制和決定，某某公司不應分擔鑒定費用。請求二審法院查明事實，依法改判駁回張某華的訴訟請求或發回重審。

針對某某公司的上訴，張某華答辯稱：1、某某公司認為與張某華系內部承包關系，并據此否認張某華的訴訟地位是沒有依據的。張某華不是某某公司的職工，兩者之間不可能是單位內部承包關系，某某公司在原審中已明確承認張某華的實際施工人身份，并給付張某華438萬余元工程款，其在上訴中變更原陳述主張，沒有充分依據。2、合同特別條款是關于付款時間和方式的約定，而通用條款是關于發包人不按期結算的后果，兩者之間不存在沖突。某某公司和巢湖市園林管理處拖延結算，張某華有權選擇以訴訟方式來主張權利，人民法院當然有權進行司法鑒定評估，否則就等同于認可發包人可以無限期拖延結算。3、案涉30萬元工程保證金是張某華所支付，本身就應退還張某華，與工程造價沒有關系。某某公司提出為張某華墊付材料款401580元并要求扣除或抵銷，但其并未提供證據，故即使存在墊付款的情形，也可在執行程序或另案處理解決。稅金沒有實際發生，也沒有具體金額，某某公司要求預留稅金沒有法律依據，這也可在執行程序或另案處理解決。4、是否給付逾期付款利息要根據工程造價數額以及相關合同約定，不能以某某公司否認工程造價數額就不支付逾期付款利息，也不能以合同無效來拒絕支付逾期付款利息。某某公司認為未能完成工程結算的責任在于巢湖市園林管理處，張某華表示認同，但不妨礙某某公司承擔相應責任。5、某某公司以其無法控制和決定結算為由主張其不應當承擔訴訟費用和鑒定費用的主張不能成立，是否承擔上述費用應依據其是否承擔相應的責任。綜上，請求駁回某某公司的上訴請求。

針對某某公司的上訴，巢湖市園林管理處答辯稱：1、對于某某公司的上訴請求，巢湖市園林管理處表示贊同。2、對于某某公司認為工程價款沒有及時結算時巢湖市園林管理處違約行為造成的觀點，巢湖市園林管理處不能認同。根據合同約定，某某公司應在工程竣工后將相關結算資料報送發包方，然后由審計部門審計。在實際履行過程中，某某公司沒有及時報送相關資料，巢湖市園林管理處根據合肥市政府專題會議紀要文件精神，以書面通知方式以及律師函的形式向某某公司送達了通知，明確要求其盡快提供相關結算資料，但某某公司遲遲不提交相關決算材料，最終導致工程未能在期限內完成審計。

上訴人巢湖市園林管理處上訴稱：1、原判認定巢湖市園林管理處未通知某某公司報送工程送審材料是錯誤的，巢湖市園林管理處已提供了政府會議紀要、律師函及回執等證據證明已送達相關通知，是某某公司收到通知后置之不理。2、涉案工程為政府重點工程，工程款的支付由政府統一指定巢湖市城投公司支付，巢湖市城投公司制作的《已付款確認情況表》證明了總付款金額為505.1萬元。3、《工程造價鑒定意見書》中的爭議工程造價為761105.86元，原審法院未通知鑒定人到庭接受質詢，也未對核實，不能保證公正審理。4、某某公司的過錯造成工程至今未能審計，應自行承擔責任，張某華對巢湖市園林管理處不享有任何權利。

針對巢湖市園林管理處的上訴，張某華答辯稱：1、巢湖市園林管理處所提及的律師函回執，原審判決書上未顯示，也不能證明其以將要求報送工程送審材料的相關文件和通知送達給某某公司；即使律師函屬實，也只是其單方意思表示，不能以此反推施工方沒有報送材料，本案工程驗收合格時間為2010年1月10日，約定發包方的結算時間為28天，律師函制作時間遠遠晚于上述時間，發包方無限期拖延是本起訴訟的根本原因。2、巢湖市園林管理處作為發包方，對于已付款數額具有舉證義務，而其僅提交了巢湖市城投公司的《已付款確認情況表》，該單方制作的付款記錄，顯然不能作為依據。3、原判根據施工的實際情況，將爭議部分工程造價761105.86元計入總價款是正確的，與鑒定人是否出庭無關。4、張某華作為實際施工人有權作為原告提起訴訟和主張權利，這是法律明確規定的。綜上，請求駁回上訴。

針對巢湖市園林管理處的上訴，某某公司答辯稱：1、認可巢湖市園林管理處關于其與某某公司存在建設工程施工合同關系，張某華無權提起本案訴訟的上訴主張。2、認可巢湖市園林管理處關于通過行政審計的方式確定案涉工程價款的上訴主張。3、某某公司從未收到巢湖市園林管理處所遞送的合肥市政府會議紀要，也不知道巢湖市園林管理處對審計的要求，巢湖市園林管理處應該對審計延誤所造成的后果承擔法律責任。4、原判認定某某公司收到巢湖市園林管理處工程款數額是正確的，巢湖市園林管理處未能提供相應證據予以反駁。

對于原判所認定而為雙方當事人無異議的事實，本院予以確認。另，張某華在二審中提供了某某公司出具的證明，旨在證明張某華是實際施工人；對此某某公司和巢湖市園林管理處質證認為，該證明上所加蓋公章是項目部印章，一直交由張某華保管。某某公司在二審中提供了以下兩組證據，第一組證據為記賬憑證、結算業務申請書、銀行借支通知、收條、退還保證金申請、銀行支付憑證等，旨在證明某某公司實際支付張某華468萬余元，差異部分30萬元是某某公司在其他工程項目中為張某華墊付了工程保證金30萬元，后該保證金退還給了張某華，該30萬元保證金應計入某某公司給付張某華工程款數額中；第二組證據為人民法院法律文書及相應支付憑據，旨在證明某某公司為張某華墊付了材料款401580元。張某華質證認為其他工程的30萬元保證金是張某華所提供的，與本案已付工程款沒有關系，與某某公司也沒有關系，三份法律文書所涉債務發生于工程竣工后，也沒有納入工程造價中，不應作為某某公司的代墊款予以扣除；巢湖市園林管理處質證認為，上述證據與其沒有關系，如果與本案有關聯，應在工程審計范圍之內。巢湖市園林管理處在二審中提供了兩組證據，第一組證據為電子轉賬憑證、電匯憑證、投資項目申請表等，旨在證明已支付某某公司工程款505.1萬元；第二組證據為律師函回執，旨在證明相關材料郵寄送達給某某公司。某某公司質證認為其確實未收到律師函；張某華質證認為與其無關。

現就雙方當事人在本案中爭議焦點，結合本案證據，依法分析認定如下：

（一）張某華是否是本案實際施工人

某某公司在本案一審中明確陳述稱其與張某華是掛靠關系，是實際施工人，但在二審中又以其與張某華是內部承包關系為由否認張某華的實際施工人身份。本院認為，張某華并非某某公司的職工，僅此一點即可排除雙方之間系某某公司所稱的內部承包關系，而且從法律上角度而言，某某公司推翻自身原有陳述，沒有任何證據加以證明，同時，原判認定張某華是案涉工程的實際施工人，也與雙方之間《聯合經營協議書》約定內容以及實際履行狀況相符相印證，并無不當。據上，某某公司在二審中推翻自身陳述，不僅有違誠實信用原則，也與事實不符，對該節主張不予采信。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規定，”實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。根據此項規定，張某華有權作為原告向某某公司和巢湖市園林管理處主張權利。某某公司和巢湖市園林管理處以合同相對性為由認為張某華無權提起本案訴訟或者主張權利，沒有依據，不予支持。

（二）關于案涉工程造價

某某公司和巢湖市園林管理處上訴認為，根據合同約定，本案應通過行政審計而非司法鑒定方式來確定工程造價。本院認為，當事人可以通過行政審計方式結算工程造價，但是在未能按約結算而爭議成訟的情況下，人民法院當然可以通過司法鑒定的方式確定工程造價，這是司法管轄權的重要內容之一。某某公司和巢湖市園林管理處的此節主張，沒有法律依據，不予采信。

案經司法鑒定，涉案工程造價為7620150.58元，其中無爭議部分為6859044.72元，爭議部分為761105.86元。巢湖市園林管理處認為有關簽證單雖經監理單位簽字，但未經建設單位簽字蓋章確認，故不予認可。本院認為，雙方合同通用條款25.2條款中約定，”工程師收到承包人報告后7天內未進行計量，從第8天起承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據”，本案中爭議部分的有關簽證單不僅列明了有關工程量發生的原因，并經監理單位簽字確認，而巢湖市園林管理處在合同約定期限內乃至合理期限內未能及時明確意見或予以計量，僅以其未簽字蓋章為由不予認可，不僅與此約定相悖，也沒有任何證據予以證實上述工程量存在不實之處，故對其該節主張不予采信，可以確認案涉工程造價結算價款為7620150.58元。

（三）關于工程款項支付或扣減問題

某某公司認為其代張某華繳納的工程保證金30萬元應計入工程款、代墊款401580元應予抵銷，同時還應當預留稅金。首先，關于工程保證金30萬元問題。某某公司提交的證據表明，其就巢湖市第一人民醫院室外景觀綠化工程向巢湖市招標采購交易中心交納工程保證金30萬元，后該工程保證金退還給了張某華，但其所舉證據同時表明，在其統計的已付款402308元（張某華也出具同樣數額的收條）中，實際支付給張某華的是102308元，扣留了30萬元來辦理保證金，因此，后來退還張某華的該30萬元保證金實際上已包含在某某公司所統計也為張某華所認可的402380元已付工程款中，故某某公司認為應將該30萬元保證金重新計入已付款中，缺乏證據支持，不予采信。其次，關于代墊款401580元問題。某某公司提供了安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初字第00131號民事判決書、（2012）巢民一初字第02016號民事判決以及本院（2012）合民一終字第03500號民事調解書，根據上述法律文書確定的金錢給付義務，某某公司分別支付了孔雪松71455元、艾金寶40000元以及郭世好290125元。因上述債務均是張某華在承包施工案涉工程中所欠借款和工程款，故某某公司要求在應付款中扣除上述款項合計401580元并無不當，本院予以支持。再者，關于預留稅金問題。因某某公司至今并未開具相關稅務發票，不能明確具體稅額，其要求預留稅金的主張沒有法律依據，可待稅額明確后另行主張解決。綜上，某某公司已支付張某華工程款4680133.6元，另為張某華墊付款項401580元可在應付款中予以扣減。

巢湖市園林管理處認為其實際已付款505.1萬元，而非原判認定的489.1萬元。本院認為，從雙方所舉的包括《巢湖市政府性投資項目資金申請表》等證據可以看出，在巢湖市園林管理處統計的一筆160萬元款項中，實際上在支付時扣留了16萬元作為保證金，實際支付144萬元，因此，不論差額16萬元是否因此筆數額而產生，在巢湖市園林管理處未能提供款項具體支付憑證的情況下，原判認定巢湖市園林管理處已支付工程款489.1萬元，于法并無不當。

（四）關于逾期付款利息問題

在工程竣工后，張某華將結算資料報送巢湖市園林管理處，巢湖市園林管理處在審核過程中發現部分資料不全，并通知某某公司備齊相關資料。但某某公司未能自行向巢湖市園林管理處備齊資料或通知張某華辦理相關事宜，因此，某某公司應當承擔逾期付款利息的責任。某某公司稱其未收到巢湖市園林管理處的快遞郵件，沒有任何證據支持，不予采信。因本案工程結算價款未能通過雙方約定的行政審計方式來確定，而是在訴訟中通過司法鑒定方式確定，原判考慮本案情況，酌情確定自張某華起訴之日起算逾期付款利息并無不當。張某華上訴要求自工程實際交付使用之日起算利息以及某某公司上訴認為其不應承擔逾期付款利息責任的主張，均缺乏依據，不予采信。對于施工人而言，巢湖市園林管理處只在欠付工程款范圍內承擔責任，張某華認為巢湖市園林管理處應對逾期付款利息承擔連帶給付責任的主張，沒有法律依據，不予支持。

（五）關于鑒定費用和案件訴訟費用負擔問題

鑒定費是因某某公司和巢湖市園林管理處未能履行義務和責任引起，必須通過司法鑒定來解決爭議而產生的費用，人民法院依法有權根據當事人所承擔責任等案件具體情況，確定鑒定費乃至案件訴訟費用的負擔。某某公司認為其不應承擔鑒定費用和案件訴訟費用的上訴理由，缺乏依據，不予采信。

綜上，張某華、巢湖市園林管理處的上訴請求，缺乏事實和法律依據，均不予支持。某某公司關于在應付款中扣除代墊款401580元的上訴請求成立，予以支持，余者缺乏事實和法律依據，亦不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十六條之規定，判決如下：

一、撤銷安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396號民事判決。

二、南京某某股份有限公司于本判決生效之日起十日內支付張某華欠款2838436.98元以及逾期付款利息（以2838436.98元為基數，自2013年4月1日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至本判決確定給付之日止）。

三、巢湖市園林管理處對本判決第二項中南京某某股份有限公司所負債務在欠付工程款2729150.58元范圍內對張某華承擔責任。

四、駁回張某華的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審案件受理費32720元，鑒定費90000元，合計122720元，由張某華負擔22000元，巢湖市園林管理處負擔60000元，南京某某股份有限公司承擔40720元；二審案件受理費73640元，由張某華負擔8200元，南京某某股份有限公司32720元，巢湖市園林管理處負擔32720元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　葉玉軍

審　判　員　　張　怡

代理審判員　　董江寧

二〇一五年七月九日

書　記　員　　于成沖