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杭州市西湖區人民法院

民事判決書

（2016）浙0106民初1855號

原告：汪某某。

委托代理人：杜飛揚、鄭招鋒，浙江飛揚律師事務所律師。

被告：周某某，現在南湖監獄服刑。

被告：杜某某。

被告：周某某。

被告杜某某、周某某的共同委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵恒律師事務所律師。

原告汪某某訴被告周某某、杜某某、周某某民間借貸糾紛一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法由審判員朱小瓊獨任審判，于2016年5月5日公開開庭進行了審理。原告的委托代理人杜飛揚，被告周某某、被告杜某某、周某某的共同委托代理人ＸＸＸ到庭參加訴訟。本案經本院審判委員會討論，現已審理終結。

原告起訴稱：2011年9月26日，三被告與原告簽訂一份《抵押借款合同》，約定周某某向原告借款60萬元，借期自2011年9月26日至2012年9月25日共一年，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。被告杜某某、周某某以其所有的杭州市馬市街***號*單元***室房屋為上述借款本息及實現債權的費用提供抵押擔保。合同簽訂后，雙方辦理了抵押權登記。2011年9月27日原告向被告周某某提供了60萬元借款，當日被告周某某支付了第一季度利息6.3萬元，其余款項至今未支付。2015年10月12日，浙江省杭州市中級人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103號刑事判決書，判決認定，梁銘東、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街***號*單元***室房屋作抵押，與本案原告簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬元，以借款形式支付給杜某某20萬元并收取利息2.4萬元，支付原告利息6.3萬元，實際占有36.1萬元。判決還責令梁銘東、ＸＸ、周某某等三人退賠違法所得，發還給相關被害人。現該判決已生效。后經執行，被告周某某等人均未退賠原告等借款本息。故原告起訴要求判令：1、被告周某某歸還原告借款本金60萬元，支付利息644320元（按銀行同期貸款利率的四倍，自2011年9月26日暫計算2016年3月1日，此后計算至款清之日）；2、被告周某某支付原告律師費5000元；3、原告對被告杜某某、周某某提供的抵押房屋有權在上述債務范圍內享有優先受償權。本院向原告釋明，如案涉抵押借款合同無效，其是否變更訴訟請求。原告認為，案涉合同合法有效，故不變更訴訟請求。

被告周某某答辯稱：其與原告簽訂抵押借款合同系事實，其也收到原告所匯的60萬元，但該行為均系其代表公司所為，并非個人向原告借款。至于是否應承擔責任，請法院依法判決。

被告杜某某、周某某答辯稱：兩被告系受周某某等人的誘騙所簽訂案涉合同，該事實刑事判決書已作出認定，故案涉合同中關于抵押擔保的條款應認定無效，兩被告無需承擔責任。兩被告于2011年9月28日從周某某處實際收到17.6萬元，該部分款項兩被告愿意退還給原告。

原告提供了以下證據材料：

1、抵押借款合同，證明原告與各被告之間存在借款、抵押的事實。

2、銀行轉賬交易回單及對賬單，證明原告向被告周某某交付借款60萬元的事實。

3、房屋他項權證，證明案涉房屋已辦理抵押登記。

4、委托代理合同及律師服務費發票，證明原告為本案支付律師費5000元。

5、民事裁定書，證明原告曾起訴主張權利的事實。

6、刑事判決書，證明周某某等人構成合同詐騙罪被判刑，以及判決書對本案所涉借款事實的認定。

7、刑事裁定書，證明刑事判決書已生效的事實。

8、執行信息查詢表，證明刑事判決書責令周某某等被告退賠犯罪所得款項未被執行到位的事實。

原告提供的證據經質證，被告周某某認為，對證據1-3、5-7無異議，對證據4、8其不清楚。被告杜某某、周某某認為，對證據1的真實性無異議，但兩被告與原告不認識，其簽訂抵押協議不是真實意思表示；對證據2-8無異議，兩被告收到17.6萬元，該部分款項愿意退還給原告。

三被告均未提供證據。

為查明案件事實，本院依法調取了公安機關對原告、周某某、杜某某所作的詢問筆錄。

詢問筆錄經質證，原告與三被告均無異議。

本院對原告提供的證據及本院調取筆錄的真實性予以認定。

根據當事人的陳述及本院確認的有效證據，本院認定本案事實如下：

2011年6月27日，被告杜某某、周某某（甲方、抵押人）、被告周某某、浙江浙商某某發展股份有限公司（乙方、抵押權人，以下簡稱三農公司）簽訂一份《房產抵押借款合同》，約定甲方以本市馬市街***號*單元***室房屋作抵押，向乙方借款20萬元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。

2011年9月26日，原告汪某某（甲方、抵押權人）與被告杜某某、周某某（乙方、抵押人）、被告周某某（丙方、借款人）簽訂一份《抵押借款合同》，約定丙方向甲方借款60萬元，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。為擔保甲方的債權，乙方同意將坐落于本市馬市街***號*單元***室房屋為上述借款提供擔保。合同簽訂后，原告于2011年9月27日通過銀行轉賬給被告周某某60萬元。當日，原告收到周某某支付的一季度利息6.3萬元，雙方還辦理了房屋抵押登記。2011年9月28日被告杜某某、周某某從三農公司處收到借款款項17.6萬元（借款20萬元扣除利息2.4萬元）。

被告周某某等人涉嫌合同詐騙罪，浙江省杭州市中級人民法院于2015年10月12日作出刑事判決，判決認定本案被告周某某、及案外人梁某某、ＸＸ利用包括杜某某等人在內提供的房屋作抵押，與出借人簽訂抵押借款合同，騙取借款，并將款項實際占有等行為，已構成合同詐騙罪，并分別判處梁某某、ＸＸ、周某某有期徒刑15年、11年、8年，并處罰金；同時判決責令梁某某、ＸＸ、周某某退賠違法所得11689250元，發還給相關被害人。以上犯罪事實的認定包括本案所涉事實，該判決認定，2011年9月26日，梁某某、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街***號*單元***室房屋作抵押，與汪某某簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬元，以借款形式支付給杜某某20萬元并收取利息2.4萬元，支付原告利息6.3萬元，實際占有36.1萬元。目前該判決已生效。原告未獲得任何退賠款項。

在刑事案件的偵查過程中，原告在公安機關對其進行詢問時陳述：其原系銀行工作，2008年辭職從事轉貸借款生意。其通過朋友介紹與被告周某某認識。2011年9月23日至11月14日，共出借給周某某（系三農公司的財務經理）、ＸＸ（系三農公司員工）共計390萬元。其中杜某某提供房屋抵押的貸款為60萬元。當初，汪某某與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看案涉房屋時，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認。簽訂三方抵押借款合同時，汪某某未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進行協商。周某某在詢問筆錄中陳述：其系三農公司的財務科長，其與ＸＸ、梁某某等利用三農公司的平臺，向杜某某等人提供借款，但要求杜某某提供房屋抵押。同時，其以房屋抵押向汪某某等人借款。其中利用杜某某房屋抵押向汪某某借款60萬元，出借給杜某某20萬元。在簽訂借款抵押合同時，其欺騙杜某某說避免二次抵押，故要求將房屋抵押全權數額寫成60萬元。向汪某某借款時陳述相關抵押房屋系公司職工用自有房屋融資。至于公司向汪某某借60萬元，出借給杜某某20萬元等情況，雙方均不知情。杜某某在筆錄中陳述：其通過財富置業門店與三農公司進行接觸。后三農公司派周總即周某某、汪總即汪某某上門看房。2011年9月26日，其與周總、汪總等人在市民中心辦證大廳簽訂合同。當初三人一起至辦證窗口，然后其根據他們要求簽訂了抵押借款合同等材料，當初合同上寫明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬元，其沒有仔細看合同就簽了。第二天，其從三農公司處借得20萬元，扣除利息2.4萬元，實際借到17.6萬元。

本院認為：根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，當事人以合法形式掩蓋非法目的以及損害社會公共利益的合同，應認定無效。本案中，根據原告在公安機關的詢問筆錄內容，可以認定在合同簽訂過程中，原告從未就借款數額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協商，也未就房屋產權、抵押情況等詢問周某某。故原告在出借案涉款項時，對于周某某等人利用杜某某的房屋進行抵押借款，存在過錯。且根據已經生效的刑事判決認定，本案所涉60萬元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實的一部分，故本案所涉60萬元抵押借款合同應認定無效。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

根據刑事判決的認定及原告的自述，原告在支付借款當日即收取一個季度的利息63000元，該部分款項應沖抵借款本金，故原告實際出借給周某某的本金為537000元。2011年9月28日被告杜某某、周某某從周某某處取得該部分款項中的176000元。現被告杜某某、周某某愿意退還原告176000元，本院對此予以認定。同時被告杜某某、周某某應按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率向原告賠償利息損失48969元（自2011年9月28日暫計算至2016年3月1日、此后另計）。對于剩余部分借款本金361000元，被告周某某應當歸還，同時也應按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率向原告賠償利息損失100511元（自2011年9月27日暫計算至2016年3月1日、此后另計）。此外，周某某自2011年9月27日至2011年9月28日期間占有的176000元的利息、按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率計算為34元，周某某也應予以支付。

因借款本金361000元及相應利息，經追贓未能獲得退賠，該部分款項應認定為原告實際所受到的損失。因抵押借款合同無效，抵押條款也相應無效，故原告主張房屋價值的優先受償權，本院不予支持。關于被告杜某某、周某某的賠償責任，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條規定，主合同無效導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。本案中，被告杜某某、周某某在原告與周某某等人前往查看案涉房屋時未與原告、周某某等人協商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時未審查合同具體內容，并從中收取176000元款項，故應認定被告杜某某、周某某對抵押借款合同無效存在一定過錯。根據上述法律規定，被告杜某某、周某某應對被告周某某不能清償上述損失部分承擔三分之一的賠償責任。至于原告主張的律師費，因合同無效，故本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國物權法》第一百七十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：

一、周某某于本判決生效之日起十日內返還汪某某借款本金361000元，并賠償利息損失100545元（按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率標準、自2011年9月27日計算至2016年3月1日，此后利息按此標準計算至款項付清之日止）。

二、杜某某、周某某于本判決生效之日起十日內返還汪某某借款本金176000元，并賠償利息損失48969元（按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率標準、自2011年9月28日計算至2016年3月1日，此后利息按此標準計算至款項付清之日止）。

三、杜某某、周某某對周某某上述第一項給付金錢義務不能清償部分，承擔三分之一的賠償責任。

四、駁回汪某某的其他訴訟請求。

如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費減半收取8022元，由汪某某負擔3641元，由周某某負擔4381元。其中周某某負擔部分于本判決生效之日起七日內交納至本院。杜某某、周某某對周某某負擔的訴訟費用中不能清償部分的50%承擔賠償連帶責任。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人人數提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并向浙江省杭州市中級人民法院預交上訴案件受理費。對財產案件提起上訴的，案件受理費按照不服一審判決部分的上訴請求預交。在上訴期滿后七日內仍未交納的，按自動撤回上訴處理（開戶銀行：工商銀行杭州湖濱支行，帳號：12×××68，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）。

審判員　　朱小瓊

二〇一六年八月十五日

書記員　　謝心心

民間借貸糾紛