首頁 - 法務(wù)指南 - 律師案例 - 呂某某等勞動(dòng)爭議二審民事判決書
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北京市第三中級(jí)人民法院
民事判決書
（2014）三中民終字第08009號(hào)
上訴人（原審原告）呂某某，女，****年**月**日出生。
上訴人（原審被告）北京某某管理顧問有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)東三某某路38號(hào)院3號(hào)樓512號(hào)房。
法定代表人王某某，部門經(jīng)理。
委托代理人姜某，男，****年**月**日出生。
委托代理人劉金臣，北京廉峰律師事務(wù)所律師。
上訴人呂某某與上訴人北京某某管理顧問有限公司（以下簡稱某某公司）勞動(dòng)爭議一案，雙方當(dāng)事人均不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第03691號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年6月3日受理后，依法組成由法官蒙瑞擔(dān)任審判長，法官全奕穎、法官石煜參加的合議庭，于2014年6月9日召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
呂某某在一審中起訴稱：呂某某于2011年10月8日與某某公司建立為期3年的勞動(dòng)關(guān)系，職位為禮服師，工作性質(zhì)為銷售，即向客戶推薦并銷售婚紗，因工資由基本工資與各類補(bǔ)助及績效組成，月工資不等，均在6000元左右。入職后，公司延長工作時(shí)間、雙休日不能保證休息，法定節(jié)假日不放假，在職22個(gè)月僅在過年得以放假。2013年7月初，呂某某因?yàn)榻oVIP客戶預(yù)留襯衣，沒能將襯衣出借給其他客戶而遭到客戶投訴，后公司以此為借口處罰呂某某1000元。呂某某認(rèn)為公司罰錢沒有任何依據(jù)且明顯失當(dāng)，據(jù)理力爭后公司不處罰了，但要求呂某某辭職。呂某某不得不協(xié)商解除勞動(dòng)合同，呂某某的辭職并非自愿。呂某某起訴至法院，請(qǐng)求判令：1.確認(rèn)雙方2011年10月8日至2013年7月13日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；2.某某公司支付呂某某2011年10月8日至2013年7月13日期間法定節(jié)假日（共計(jì)12天）加班費(fèi)9930.96元及未足額支付上述金額的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2482.74元；3.某某公司支付呂某某2011年10月8日至2013年7月13日期間休息日（共計(jì)42天）加班費(fèi)23172.41元及未足額支付上述金額的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5793.1元；4.某某公司支付呂某某2011年10月8日至2013年7月13日期間延時(shí)（共計(jì)1092小時(shí)）加班費(fèi)56482.76元及未足額支付上述金額的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金14120.69元。
某某公司在一審中答辯稱：某某公司認(rèn)可呂某某第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求；不同意其他的訴訟請(qǐng)求，某某公司已全額支付加班費(fèi)，且雙方已簽訂無任何糾紛的離職協(xié)議。根據(jù)勞動(dòng)合同書第5大項(xiàng)中的第15條，按北京市最低工資基數(shù)計(jì)算加班費(fèi)，綜合加班費(fèi)包括休息日、延時(shí)和法定節(jié)假日在內(nèi)。勞動(dòng)合同書第10大項(xiàng)第33條中的第3項(xiàng)，有關(guān)于綜合加班費(fèi)的解釋。
一審法院審理查明：呂某某于2011年10月8日入職某某公司。某某公司提交了2011年10月8日的《勞動(dòng)合同書》，呂某某認(rèn)可簽字蓋章頁上簽字的真實(shí)性及第二條勞動(dòng)者信息系其本人所寫，但不認(rèn)可勞動(dòng)合同其他內(nèi)容的真實(shí)性。《勞動(dòng)合同書》第十二條約定：……乙方（呂某某）應(yīng)在甲方（某某公司）工資支付記錄表上由本人親自核定工資后簽名并直接領(lǐng)取。乙方簽名系甲方對(duì)其正常勞動(dòng)工資及加班已經(jīng)安排倒休或已經(jīng)足額支付了加班費(fèi)且不存在任何克扣和拖欠工資的當(dāng)場確認(rèn)行為……；第十五條約定：甲乙雙方對(duì)工資的其他約定：乙方每月的工資主要由月基本工資、月綜合加班工資和月績效工資等組合構(gòu)成，具體約定如下：……（二）乙方月綜合加班工資為400元／月。加班工資的基數(shù)以及各種假期工資為當(dāng)年北京市每月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。綜合加班工資隨基本工資一并發(fā)放，若基本工資變化則加班工資相應(yīng)發(fā)生變化……；第三十三條第（三）項(xiàng)約定：本勞動(dòng)合同第十五條第二款約定的綜合加班工資系甲方按照每月可能延長工作時(shí)間20小時(shí)和每周休息日1天結(jié)合加班工資計(jì)算基數(shù)等數(shù)據(jù)預(yù)計(jì)的合理支付給乙方的工資，此加班工資支付狀況甲方視乙方實(shí)際工作情況可以變更調(diào)整。2013年7月13日，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。某某公司主張雙方已簽訂離職協(xié)議，明確無任何關(guān)于工資及其他任何糾紛。呂某某主張并非自愿簽訂離職協(xié)議，并提交了《成長基金審批單》予以佐證。某某公司認(rèn)可證據(jù)的真實(shí)性。呂某某認(rèn)可最終某某公司并未對(duì)其進(jìn)行罰款。
關(guān)于工作時(shí)間，呂某某主張分3個(gè)班次，其中大早班為早7：30至晚5：30、正常班為早9：00至晚7：00、晚班為中午12：00至晚9：00，班次由公司安排，大早班一個(gè)月上2到3次，周六日上班時(shí)間為早9：00至晚7：00，每天延時(shí)兩個(gè)小時(shí)以上，在職期間只在2012年和2013年春節(jié)各休息了14天，2012年底開始每周四固定休息1天，除非遇到婚博會(huì)或者法定節(jié)假日；某某公司認(rèn)可呂某某陳述的3個(gè)班次的時(shí)間，但主張大早班和正常班包括2個(gè)小時(shí)吃飯時(shí)間，晚班包括1個(gè)小時(shí)吃飯時(shí)間，實(shí)際工作時(shí)間也就8、9個(gè)小時(shí)，每周工作6天；呂某某稱大早班和正常班有1個(gè)小時(shí)吃飯時(shí)間，晚班沒有吃飯時(shí)間，2012年底之前1周工作7天。為了證明有考勤，呂某某提交了仲裁開庭筆錄、案外人指紋考勤復(fù)印件、2013年4月份產(chǎn)品部考勤統(tǒng)計(jì)、報(bào)銷出租車費(fèi)用管理辦法、客服部部門員工加班登記表、支出憑單予以佐證。某某公司認(rèn)可仲裁開庭筆錄、案外人指紋考勤復(fù)印件、2013年4月份產(chǎn)品部考勤統(tǒng)計(jì)、報(bào)銷出租車費(fèi)用管理辦法、客服部部門員工加班登記表、支出憑單的真實(shí)性，不認(rèn)可證明目的。某某公司則提交2011年10月至2012年1月、2012年3月至2013年7月禮服部考勤統(tǒng)計(jì)，以證明呂某某至離職時(shí)僅存休28.5天；提交了2013年1月至7月指紋考勤記錄，以證明不存在法定節(jié)假日加班，之前考勤記錄數(shù)據(jù)損壞；提交禮服部部門員工加班登記表，以證明該表為報(bào)銷車費(fèi)依據(jù)，不能作為加班依據(jù)。呂某某對(duì)其中2012年9月份和2013年7月份考勤統(tǒng)計(jì)中的簽字不認(rèn)可，對(duì)其他簽字的真實(shí)性認(rèn)可，但不認(rèn)可考勤統(tǒng)計(jì)的內(nèi)容；不認(rèn)可指紋考勤記錄的真實(shí)性；認(rèn)可禮服部部門員工加班登記表的真實(shí)性，稱確實(shí)是為報(bào)銷車費(fèi)之用。
關(guān)于工資構(gòu)成及標(biāo)準(zhǔn)，呂某某主張工資構(gòu)成為底薪加提成，底薪為1400元，月平均工資6000元左右；某某公司則主張工資構(gòu)成為基本工資、綜合加班費(fèi)和績效工資，基本工資2012年之前是800元，之后為900元。為此，某某公司提交了2011年10月至2013年7月工資明細(xì)予以佐證。工資明細(xì)顯示呂某某2011年10月至2012年12月基本工資為800元，2013年開始為900元；2011年10月至12月綜合加班費(fèi)為每月160元、2012年每月綜合加班費(fèi)為460元、2013年每月綜合加班費(fèi)為500元，另每月有數(shù)額不等的績效工資，部分顯示月出勤天數(shù)為26天。某某公司稱截至2013年7月13日，呂某某尚有28.5天存休，其公司對(duì)呂某某7月份按照滿勤發(fā)放1400元工資，因此折抵存休16天，剩余的存休12.5天已經(jīng)支付呂某某加班費(fèi)583元。呂某某認(rèn)可工資明細(xì)上簽字的真實(shí)性。
2013年8月19日，呂某某申訴至北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)，要求確認(rèn)2011年10月8日至2013年7月13日雙方存在勞動(dòng)關(guān)系、支付2011年10月8日至2013年7月13日法定節(jié)假日加班費(fèi)18000元及25%補(bǔ)償金4500元和休息日加班費(fèi)134250元及25%補(bǔ)償金33563元及延時(shí)加班費(fèi)74250元及25%補(bǔ)償金18563元。2013年11月1日，北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出京朝勞仲字（2013）第10587裁決書，裁決確認(rèn)2011年10月8日至2013年7月13日期間雙方存在勞動(dòng)關(guān)系、駁回呂某某的其他仲裁請(qǐng)求。呂某某不服仲裁裁決，起訴至該院。
一審法院判決認(rèn)定：某某公司認(rèn)可2011年10月8日至2013年7月13日期間與呂某某存在勞動(dòng)關(guān)系，該院不持異議。
根據(jù)雙方認(rèn)可的班次及各班次的時(shí)間，某某公司提出其中包括1至2個(gè)小時(shí)的吃飯，具有一定的合理性。因此，即使存在延時(shí)加班的情況，也在1個(gè)小時(shí)之內(nèi)。故，呂某某主張每天延時(shí)2個(gè)小時(shí)及以上的加班時(shí)間，該院不予采信。因此呂某某主張1092小時(shí)延時(shí)加班的小時(shí)數(shù)應(yīng)當(dāng)減半。某某公司認(rèn)可呂某某每周工作6天，呂某某主張?jiān)诼毱陂g總計(jì)42天休息日加班，該院予以采納。但呂某某計(jì)算加班費(fèi)的工資標(biāo)準(zhǔn)過高，按照雙方勞動(dòng)合同的約定應(yīng)當(dāng)以當(dāng)年度最低工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)。據(jù)此計(jì)算出的休息日和延時(shí)加班費(fèi)與某某公司已經(jīng)支付給呂某某的綜合加班費(fèi)基本一致，且呂某某按月簽字領(lǐng)取工資，并未提出異議。故，該院對(duì)于呂某某再主張支付休息日和延時(shí)加班費(fèi)及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求，不予支持。某某公司認(rèn)可呂某某最后存休28.5天，但其折抵2013年7月滿勤后支付的存休工資，低于法定標(biāo)準(zhǔn)，某某公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額。具體數(shù)額，由該院依法核算。某某公司認(rèn)可呂某某每周工作6天，并且有呂某某的相關(guān)考勤記錄，但未提交2012年指紋考勤記錄，提交的證據(jù)也未能反映出呂某某法定節(jié)假日已休，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。呂某某于2011年10月8日入職，2011年當(dāng)年度已無法定節(jié)假日，呂某某認(rèn)可2012年春節(jié)已休，故2012年剩余未休法定節(jié)假日為8天。呂某某不認(rèn)可某某公司提交的2013年指紋考勤記錄的真實(shí)性，但未提交證據(jù)予以反駁，該院對(duì)于辯解不予采納。根據(jù)指紋考勤記錄，呂某某2013年僅有端午節(jié)（6月12日）一天法定節(jié)假日加班。雙方勞動(dòng)合同約定的綜合加班費(fèi)不包括法定節(jié)假日加班費(fèi)。故，某某公司應(yīng)當(dāng)支付呂某某法定節(jié)假日加班費(fèi)1583元（1260元／21.75＊8天＊3＋1400元／21.75＊1天＊3）。呂某某主張支付25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，該院不予支持。雙方簽訂的《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》不能體現(xiàn)出某某公司已就呂某某存休天數(shù)加班費(fèi)和法定節(jié)假日加班費(fèi)進(jìn)行了協(xié)商并且支付了相關(guān)的費(fèi)用。故，該院對(duì)于某某公司據(jù)此提出的抗辯意見不予采納。
綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)呂某某與某某公司2011年10月8日至2013年7月13日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、某某公司于判決生效后7日內(nèi)支付呂某某法定節(jié)假日及休息日加班費(fèi)差額共計(jì)3668元；三、駁回呂某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
呂某某不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴，其主要上訴理由是：一審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清、程序違法、適用法律不當(dāng)。1.一審法院程序違法。一審中呂某某因一審法官在審理某某公司另一同事案件時(shí)傾向某某公司，所以向一審法院提出回避請(qǐng)求，但是一審法院沒有理會(huì)。2.關(guān)于呂某某訴訟請(qǐng)求第二項(xiàng)“2011年10月8日到2013年7月13日期間12天的法定節(jié)假日加班工資”，某某公司僅提供了2013年之后的經(jīng)過篡改的考勤記錄，但是一審審法院采信了該證據(jù)，僅判定某某公司承擔(dān)不能舉證2012年考勤記錄的不利后果，確認(rèn)呂某某方只有8天的法定節(jié)假日加班。某某提交的考勤記錄是自行打印的，呂某某不認(rèn)可該真實(shí)性，且該證據(jù)屬于電子證據(jù)容易被修改，某某公司應(yīng)該先去公證，法院才可以采納。3.呂某某認(rèn)為呂某某從2011年10月8日到2013年7月13日共有42天存休，但是北京八月公司稱呂某某有28.5天存休，雙方爭議的焦點(diǎn)是存休的具體天數(shù)，某某公司稱呂某某7月13日離職，為給其全勤，需要使用存休16日。某某認(rèn)為每月出勤是29天而不是21.75天，另外存休的給付是正常出勤的2倍，不應(yīng)該以存休折抵正常出勤。4.呂某某認(rèn)為2011年10月8日至2013年7月13日期間1092小時(shí)延時(shí)加班，某某公司認(rèn)可每天僅有1小時(shí)吃飯時(shí)間，呂某某方不認(rèn)可公司支付了該筆加班費(fèi)。5.關(guān)于加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)問題，《勞動(dòng)合同》第十五條第二款約定了以北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，但是某某公司在呂某某入職22月中都沒有按照此約定發(fā)放，同時(shí)又以其他數(shù)額予以改變，本身違約，且違反了加班費(fèi)基數(shù)不得低于北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條第一款規(guī)定計(jì)算加班工資的基數(shù)應(yīng)該按照勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定，呂某某是底薪加績效工資，績效工資是呂某某穩(wěn)定收入的一部分，屬于加班費(fèi)基數(shù)的組成部分，因此呂某某主張6000元作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)不高于此標(biāo)準(zhǔn)。呂某某上訴請(qǐng)求：1.依法判令撤銷（2014）朝民初字第03691號(hào)民事判決，予以改判。2.本案訴訟費(fèi)用由某某公司承擔(dān)。
某某公司針對(duì)呂某某的上訴請(qǐng)求和理由答辯稱：某某公司請(qǐng)求二審法院駁回呂某某的全部上訴請(qǐng)求。
某某公司不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴，其主要上訴理由是：呂某某簽訂的《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不存在欺詐、脅迫的情形，應(yīng)為合法有效，某某公司與呂某某之間已不存在工資及其他任何糾紛。呂某某在工資表上簽字代表了呂某某對(duì)每月出勤數(shù)和工資數(shù)額的確認(rèn)。一審法院判決對(duì)法定節(jié)假日加班舉證責(zé)任分配不公，某某公司應(yīng)當(dāng)只提供員工在職期間2年的考勤記錄，除此之外的不能推定為單位的責(zé)任。呂某某離職時(shí)，某某公司已經(jīng)支付了呂某某存休工資。某某公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審法院判決第二項(xiàng)，訴訟費(fèi)由由呂某某承擔(dān)。
呂某某針對(duì)某某公司的上訴請(qǐng)求和理由答辯稱：呂某某離職時(shí)簽訂的協(xié)議內(nèi)容并非呂某某本意。呂某某所在的對(duì)客部門是不允許休法定節(jié)假日的。最后1個(gè)月支付了全額底薪和部分存休的工資。呂某某請(qǐng)求二審法院駁回某某公司的全部上訴請(qǐng)求。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。
上述事實(shí)，有《考勤統(tǒng)計(jì)》、指紋考勤記錄、《工資明細(xì)》、《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》、京朝勞仲字（2013）第10587裁決書及當(dāng)事人當(dāng)庭陳述等證據(jù)在案佐證。
本院認(rèn)為：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。關(guān)于呂某某上訴主張的某某公司考勤記錄系經(jīng)篡改一項(xiàng)，由于其就此并未提供充分證據(jù)證明，本院對(duì)此不予采信。關(guān)于呂某某上訴主張存休天數(shù)應(yīng)為42天一項(xiàng)，一審法院認(rèn)為休息日和延時(shí)加班費(fèi)某某公司已經(jīng)支付給呂某某相應(yīng)的綜合加班費(fèi)，呂某某按月領(lǐng)取工資且未提出異議；某某公司認(rèn)可呂某某最后存休天數(shù)為28.5天，但某某公司認(rèn)為需折抵2013年7月滿勤后支付的存休工資，一審法院認(rèn)為折抵后的存休工資低于法定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由某某公司補(bǔ)足差額；由此，一審法院結(jié)合考勤記錄和全案情況確定法定節(jié)假日的加班天數(shù)及應(yīng)補(bǔ)足的存休加班費(fèi)并無不當(dāng)；呂某某雖對(duì)此不予認(rèn)可，但并未提供充分反證，故本院對(duì)呂某某的該項(xiàng)上訴主張無法采信。關(guān)于呂某某上訴主張加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)應(yīng)為6000元一項(xiàng)，雙方合同明確約定應(yīng)當(dāng)以當(dāng)年度最低工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)，呂某某的該上訴主張缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采信。關(guān)于呂某某上訴主張一審法院未對(duì)其回避申請(qǐng)作出裁決屬于程序違法一項(xiàng)，呂某某并未就其主張的回避情形提供充分證據(jù)，其申請(qǐng)不構(gòu)成法定的回避事由，一審法院未就此做出書面裁決雖有不妥，但現(xiàn)無證據(jù)證明有影響本案的公正審理的情形，故不構(gòu)成程序違法應(yīng)予發(fā)回重審的事由。綜合全案情況，某某公司與呂某某簽訂的《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》不能必然證實(shí)雙方已就存休天數(shù)加班費(fèi)和法定節(jié)假日加班費(fèi)進(jìn)行了協(xié)商并且支付了相關(guān)的費(fèi)用，一審法院判令某某公司承擔(dān)考勤記錄不完整的相應(yīng)舉證責(zé)任亦無不當(dāng)。綜上，呂某某及某某公司的上訴請(qǐng)求和理由均缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院無法采信；一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)5元，由北京某某管理顧問有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。
二審案件受理費(fèi)10元，由呂某某負(fù)擔(dān)5元（已交納），由北京某某管理顧問有限公司負(fù)擔(dān)5元（已交納）。
本判決為終審判決。
審判長 蒙 瑞
代理審判員 全奕穎
代理審判員 石 煜
二〇一四年六月二十日
書記員 于洪群
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