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江蘇省南京市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2013）寧民終字第3938號(hào)

上訴人（原審原告）張某某，男，漢族。

委托代理人張琴鋒，北京市大成（南京）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）南京某某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

法定代表人孫某某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人周毅、季潔，江蘇法德永衡律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某與上訴人南京某某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某房地產(chǎn)公司）因勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服南京市棲霞區(qū)人民法院（2013）棲民初字第908號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭于2013年11月21日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人張某某的委托代理人張琴鋒，上訴人某某房地產(chǎn)公司的委托代理人季潔到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，張某某舉證的工資等級(jí)表可以證明年終績(jī)效工資11860元是其工資的組成部分。張某某在某某房地產(chǎn)公司工作至2013年2月7日，某某房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)舉證證明張某某工作表現(xiàn)不符合年終績(jī)效工資發(fā)放條件。某某房地產(chǎn)公司在法院規(guī)定的期限內(nèi)未能提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。原審法院采信張某某關(guān)于某某房地產(chǎn)公司應(yīng)支付其年終績(jī)效工資的主張，符合法律規(guī)定，本院予以維持。某某房地產(chǎn)公司關(guān)于張某某索要年終績(jī)效工資沒(méi)有依據(jù)的上訴理由不成立，本院不予支持。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其支付給勞動(dòng)者的工資支付項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)、形式承擔(dān)舉證責(zé)任。張某某為證明其月平均工資數(shù)額舉證了其2012年納稅憑證，該憑證載明其2012年收入額為109376元。某某房地產(chǎn)公司上訴認(rèn)為應(yīng)扣除其中的17320元，但其僅能證明其中11860元是張某某2011年年終績(jī)效工資。因某某房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)支付張某某2012年年終績(jī)效工資11860元，該績(jī)效工資應(yīng)計(jì)算在張某某2012年總收入中，故某某房地產(chǎn)公司主張計(jì)算2012年張某某月平均工資時(shí)扣除其中的17320元，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。由于二審中雙方確認(rèn)張某某每月報(bào)銷交通費(fèi)為624元，一審法院認(rèn)定張某某每月報(bào)銷交通費(fèi)1024元有誤，應(yīng)予糾正。交通費(fèi)雖不屬于工資，鑒于某某房地產(chǎn)公司將交通費(fèi)視為與工作相關(guān)成本，張某某主張2013年1、2月工資時(shí)，某某房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)折算相應(yīng)交通費(fèi)支付給張某某，故某某房地產(chǎn)公司應(yīng)支付張某某2013年1月1日至2月7日工資11976元（109376÷12＋109376÷12÷21.75×5＋624＋624÷21.75×5）。根據(jù)法律規(guī)定，加班工資應(yīng)當(dāng)以離職前12個(gè)月平均工資或雙方約定的數(shù)額作為計(jì)算基數(shù)。由于某某房地產(chǎn)公司在二審中承認(rèn)雙方并未約定加班工資計(jì)算基數(shù)，故應(yīng)當(dāng)以張某某離職前12個(gè)月平均工資作為加班工資計(jì)算基數(shù)。張某某加班工資應(yīng)為21788元（109376÷12÷21.75×26×2=21788元）。某某房地產(chǎn)公司上訴請(qǐng)求以合同約定的3515元作為加班工資計(jì)算基數(shù)，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)法律規(guī)定，工資是指用人單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，依法以貨幣形式支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的工資等，不包括用人單位承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金、勞動(dòng)保護(hù)、職工福利和職工教育費(fèi)用。每月報(bào)銷的交通費(fèi)不屬于工資范圍，張某某上訴請(qǐng)求以離職前12個(gè)月平均工資加每月交通費(fèi)作為加班工資計(jì)算基數(shù)，根據(jù)上述規(guī)定，理由部分成立，本院予以支持。一審法院以張某某年薪基數(shù)59080元作為加班工資計(jì)算基數(shù)系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。由于張某某離職前12個(gè)月平均工資并非7671元，某某房地產(chǎn)公司要求以7671元作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)，變更給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十條第一款、第三十一條、第四十六條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持南京市棲霞區(qū)人民法院（2013）棲民初字第908號(hào)民事判決第（二）項(xiàng)。

二、變更南京市棲霞區(qū)人民法院（2013）棲民初字第908號(hào)民事判決第（一）項(xiàng)為：某某房地產(chǎn)公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付給張某某2013年1月至2月工資、2012年年終績(jī)效工資、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)91320.01元；

三、駁回某某房地產(chǎn)公司的上訴請(qǐng)求。

四、駁回張某某的其他上訴請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)10元，予以免交。二審案件受理費(fèi)10元，予以免交。訴訟保全費(fèi)920元，由某某房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)（此款已由張某某預(yù)交，某某房地產(chǎn)公司在給付上述款項(xiàng)時(shí)一并支付）。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　夏緒敏

審判員　　韓文利

審判員　　孫　亮

二〇一四年三月五日

書(shū)記員　　劉　懿

勞動(dòng)仲裁  律師