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許多企業把“末位淘汰制”作為單位內部的一種管理制度，有些企業將此寫入與員工簽訂的勞動合同中，并作為企業與員工解除勞動合同的“約定”條文。末位淘汰制度是不是合法的解除合同的條件？

企業認為其合法的依據是勞動合同法第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

但上述第40條第2項規定的所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。勞動者沒有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務，這時用人單位可以對其進行職業培訓，提高其職業技能，也可以把其調換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負有協助勞動者適應崗位的義務。如果單位盡了這些義務，勞動者仍然不能勝任工作，說明勞動者不具備在該單位的職業能力，單位可以在提前三十日書面通知的前提下，解除與該勞動者的勞動合同。

需要注意的是用人單位不能隨意調動勞動者工作崗位或提高工作強度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。

這就意味著用“末位淘汰制”進行解雇并不合法，企業不能通過自己制定的績效考核制度，對績效考核成績最末位員工進行隨意淘汰。

即使有些公司與員工有關于“末位淘汰制”的書面約定，但是這種約定是無效的。《勞動合同法》第26條第1款第（二）規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。如上所說，對于不能勝任工作的員工，《勞動合同法》規定應對員工進行培訓或者調崗，但是“末位淘汰制”卻直接繞過了這一程序，屬于《勞動合同法》第26條所規定的”用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”，所以此約定是無效的。

按照此規定，如果確實是“不能勝任工作的”，可以依法解除勞動合同。但“末位淘汰制”的末位者，未必就是確實不能勝任工作的。操作中不宜將“考核末位”與“不能勝任”兩個概念劃等號，因為這二者雖有聯系但畢竟不是一碼事。比方說，50個人參與考核，結果大家都超過了及格標準，這就表明即便是“末位”也是勝任工作的。所以，以“考核末位”來確定是否勝任工作，來確定淘汰者并解除勞動合同，既不夠科學也不符合相關法律的精神。

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