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云南省曲靖市中級人民法院

民事判決書

（2014）曲中環民終字第359號

上訴人（原審原告）楊某某，男，****年**月**日出生，漢族，曲靖市麒麟區人。

委托代理人崇莉華，云南和誠律師事務所律師。一般授權代理。

被上訴人（原審被告）馬某某，女，****年**月**日出生，回族，曲靖市麒麟區人。

委托代理人陳昌梅，云南珠江源律師事務所律師。一般授權代理。

上訴人楊某某與被上訴人馬某某因離婚糾紛一案，不服麒麟區人民法院（2013）麒民初字第2009號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年5月20日公開開庭進行了審理。上訴人楊某某及其委托代理人崇莉華，被上訴人馬某某及其委托代理人陳昌梅到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

本院認為，警苑花園房屋已被出售，無論其是否屬于夫妻共有財產，均已失去予以分割的基礎。對于賣房所得是否屬于夫妻共同財產的問題，基于被上訴人馬某某的抗辯，涉及已出售房屋由誰實際出資購買。

上訴人楊某某提交的證據證明以楊某某的名義交清首付款后又辦理了按揭貸款，被上訴人馬某某未能提交證據證明首付款及歸還按揭貸款的資金來源于馬某甲，被上訴人馬某某提出系馬某甲實際出資購買的主張缺乏證據支持。但是，被上訴人楊某某提交的兩份住房公積金支取申請書亦不能證實系用夫妻二人的住房公積金歸還按揭貸款，支取住房公積金的時間是2010年3月，出售房屋是2011年3月，提前歸還按揭貸款的具體時間現不清，從而導致是否支取住房公積金即歸還了貸款的事實不清，如出售前才還清貸款，則相隔近一年的時間，還清房貸的資金是否就是夫妻二人支取的住房公積金亦不清。并且，上訴人楊某某在一審中提交的“離婚協議”載明，“兩人婚后，先后以楊某某的名義購有兩套商品房，一套位于錦湘南郡，債權債務均由馬某某擁有、承擔，一套警苑小區（在建）購買人實為馬某甲，系馬某某之家人，楊某某只以其名義報名申購，產權屬馬某甲，債務也由馬某甲承擔，與楊某某無關。”該“離婚協議”雖無楊某某的簽名，但是，楊某某將之作為證據提交，能夠證實在協議載明的時間（2008年12月29日），雙方曾商談離婚事宜，并且，至少能夠證明，早在2008年12月，房屋尚在建設、剛以楊某某的名義辦理了貸款給付房款之時，馬某某已明確表示警苑花園房屋的實際購買人系馬某甲。已出售房屋是否系楊某某、馬某某實際出資購買的事實存疑。依據現有證據，警苑花園17幢1單元501室房屋由誰實際出資購買的事實，難以查證。

但是，2011年3月，馬某某已收取賣房所得328000元，該款項是否用于家庭共同開支、該金額較大款項的去向，上訴人楊某某應當知道。現楊某某不能舉證證實該328000元并未被消耗，作為夫妻共同財產仍確實存在，或者該款已轉換為另一種財產形態，或者轉換為財產性權益。由于離婚訴訟只能就夫妻現有全部財產予以分割，上訴人楊某某不能舉證證實至離婚時尚有328000元存在，或該款項轉換的財產形態、或財產性權益，則缺乏予以分割的基礎。因此，基于當事人提交的現有證據，本案所涉售房所得328000元的財產性質已失去確認的意義，本院對該款項的性質不予確認，當事人如有證據證明確存在遺漏、隱匿等情形的，可另行主張。

根據以上證據分析，本院查明的事實與一審相同。

本院認為，被上訴人馬某某曾兩次起訴離婚，現上訴人楊某某又起訴離婚，且被上訴人馬某某亦同意離婚，雙方已無和好可能，夫妻感情確已破裂。上訴人楊某某主張尚有售房所得328000元應予分割，由于其不能證實存在應予分割的事實基礎，該主張不能成立，本院不予支持，如其有其他證據證明確存在遺漏，可另行主張。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第七條規定，“子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。”上訴人楊某某自認月工資為4100元，根據子女的實際需要和當地的實際生活水平，按月給付撫養費800元為宜。一審判決的撫養費較高，本院予以改判。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第七條之規定，判決如下：

一、維持麒麟區人民法院（2013）麒民初字第2009號民事判決書第一、三、四項，即：準予原告楊某某和被告馬某某離婚；位于錦湘南郡的房產一套，歸原告楊某某所有，由原告楊某某補償被告馬某某房價款23萬元；駁回原告楊某某其他訴訟請求；

二、撤銷麒麟區人民法院（2013）麒民初字第2009號民事判決書第二項，即：婚生子楊某由被告馬某某撫養，自2013年12月起原告每月支付撫養費1000元，每年5月30日前支付該年度撫養費，直至孩子獨立生活；

三、婚生子楊某由被上訴人（原審被告）馬某某撫養，上訴人（原審原告）楊某某自2013年12月起每月20日前按月支付撫養費800元，至孩子獨立生活時止。

一審案件受理費300元減半收取150元由馬某某負擔，二審案件受理費300元由楊某某負擔。

本判決為終審判決。

若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規定履行期限屆滿后法律規定的期限內向原審法院申請強制執行，申請強制執行的期間為二年。

審　判　長　　王　瑛

審　判　員　　陳銘軍

代理審判員　　黃薈曄

二〇一四年六月六日

書　記　員　　溫采會

起訴離婚  律師