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四川省廣元市中級人民法院

民事判決書

（2015）廣民終字第288號

上訴人（原審被告）四川省某中學。

法定代表人唐某，校長。

委托代理人朱紹林，四川力發律師事務所律師。

委托代理人周某，男，漢族，生于1970年11月13日。

被上訴人（原審原告）某建設工程有限公司。

法定代表人王某，經理。

委托代理人張強，四川天稱律師事務所律師。

上訴人四川省某中學（下稱“某中學”）因與被上訴人某建設工程有限公司（下稱“某公司”）建設工程施工合同糾紛一案，不服廣元市利州區人民法院（2014）廣利州民初字第1343號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年5月26日公開開庭審理了本案。上訴人某中學的委托代理人朱紹林、周某，及被上訴人某公司的委托代理人張強到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：2008年廣元市發展和改革委員會以廣發改（2008）36號文批準被告災后重建（高中部）工程立項及建設。2009年2月27日被告在四川建設網發布招標公告。2009年3月被告出具招標文件，招標文件在廣元市發展和改革委員會備案時間為2009年3月10日。該招標文件包括：四卷8章。第1卷第1章招標公告明確：2009年3月9日至3月13日，為投標者購買招標文件的時間；2009年3月31日10時為投標文件遞交截止時間。第2章投標人須知明確：投標人提出問題截止時間、招標人書面澄清的時間、投標人要求澄清招標文件的截止時間、投標人確認收到招標文件澄清的時間、投標人確認收到招標文件修改時間均為2009年3月13日17日00分。投標截止時間2009年3月31日10時。投標最高限價：A標段1295.75萬元，B標段917.87萬元。第2章第10條第8款明確：合同履行過程中物價波動引起的價格不可以調整。第5章工程量清單中關于混凝土的項目特征描述為自拌混凝土。2009年3月13日被告出具補遺書（01）：各投標人：1、招標文件第45頁：16.2條法律變化引起的價格調整（4）、工程量清單沒有適用或類似于變更工程，應按2009年《四川省建設工程工程量清單計價定額》相應定額計算及相關政策文件，材料單價按投標時價格計算，如沒有按同期施工時信息價。計算后的綜合單價下浮一定比例（該比例參照中標單位綜合讓利比例）確定該項目的綜合單價。結算時新增工程量部分按上述方法計算的總價再下浮8%執行。其中材料單價為中標價材料單價，材料消耗量按2009年《四川省建設工程工程量清單計價定額》中相應項目規定的材料消耗用量。2、規費是按2009年《四川省建設工程量清單計價定額》規定上限計取，結算時按時調整。3、該工程所使用的砼為商品砼。四川省某中學2009年3月13日。該補遺書在廣元市發展和改革委員會備案的時間是2009年3月16日。2009年3月30日原告向被告提交投標文件。該文件第4條《已標價工程量清單》中《總說明》部分第5項第1條：砼按商品砼考慮。在《分部分項工程量清單與計價表》中關于混凝土的項目特征描述為自拌混凝土。2009年4月被告向原告出具《中標通知書》，2009年4月15日，被告作為發包人與原告作為承包人簽訂《建設工程施工合同》一份，合同由協議書、通用條款、專用條款三部分構成。第一部分協議書主要約定有：一、工程概況工程名稱：某中學災后異地重建（高中部）B標段工程（教學樓）工程工程地點：廣元市惠家溝…五、合同價款金額（小寫）7802035.87元（具體以最終結算為準）。第三部分專用條款的主要約定有：第一條第2款第（1）項，合同履行中，雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分；第六條合同價款與支付中第24款工程預付款，發包人向承包人預付工程款的時間和金額或占合同價款總額的比例：合同備案后預付合同價款的總額的30%。扣回工程款的時間、比例：按工程進度款的10%逐次扣回，扣完為止。第26款工程款（進度款）支付，雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：按月計量支付，支付額為月計量總額的80%，工程竣工驗收合格時支付至完成工程量價款總額的90%，待甲方或委托的中介機構審核后30日內支付到結算總額的98%，余下2%為工程質量的保修金。第十一條第47款補充條款（1）本合同未盡事宜，按國家現行有關法律、法規辦理。（2）承包人代發包人支付了應該由發包人支付的有關費用結算時進入工程總價款，撥付工程進度款時一并支付。（3）施工圖工程量清單范圍內的商品混凝土項目，按2009年《四川省建設工程工程量清單計價定額》和實際發生的材料價格以及現行政策文件規定重新組價并按實計算。該合同同時報廣元市規劃建設局備案。2009年6月3日原告與廣元市城市建設綜合開發總公司商品混凝土攪拌站簽訂了《商品混凝土買賣合同》，被告為該合同提供擔保。原告隨后開始施工。2010年5月28日原告實施修建的該工程經相關部門驗收合格。并出具《四川省房屋建設工程和市政基礎實施工程竣工驗收報告》。2014年1月25日廣元市審計局針對該工程出具了廣審投報（2014）69號《審計報告》其結論：1、B標段財評為9178765.9元。2、B標段送審金額10887263.2元。3、B標段審計核實工程結算金額7925290元。4、審計建議、A、B兩個標段施工單位對商品混凝土結算價格持保留意見。建議作好解釋和協商溝通工作，積極支付工程款，維護穩定。對本次審計發現的問題，請被告在收到本報告起60日內，將整改情況書面包括廣元市審計局。該審計中的混凝土結算價格是按自拌混凝土的價格進行計算的。后原告多次與被告及廣元市審計局協商要求按商品混凝土的價格進行審計及支付工程款，但被告及廣元市審計局未予采納。2014年4月原告委托四川川咨建設工程咨詢有限公司對商品混凝土部分進行價格評估，同年4月16日四川川咨建設工程咨詢有限公司出具《某中學（高中部）教學綜合樓—B區商品混凝土投標單價與新組價價差分析工程竣工結算總價》，其結論為411745.11元。到起訴前被告向原告支付工程款7663376元。

原審法院認為：原、被告在涉及被告（高中部）教學綜合樓的災后重建項目的招投標過程中均存在著一定的缺陷。如：被告的投標書存在前后矛盾的現象（目錄是商品混凝土，組價是自拌混凝土），按相關法律規定是廢標書，可被告及其招投標代理公司仍然將原告確認為中標人。被告在出具補遺書時到投標截止日只有15天雖在相關法律規定的最低時效內，但同時相關法律規定自招標文件（補遺書也是招標文件的組成部分）發出之日起至投標人提交投標文件截止日最短不少于20天。對于原告來說工程量千萬元厚達數百頁的投標書，15日時間也沒有給原告合理的修改期限，這也是造成原告投標書前后矛盾的原因之一。原被告之間簽訂的《建設工程施工合同》47條約定的商品混凝土重新組價按實計算也違背了被告出具的《投標文件》的相關約定。雙方違背法律規定的行為本院不再細述，但上述情況是在本地作為“5.12”地震重災區災后重建過程中發生的，有其特殊性。災后重建時間緊，工期短，任務重。其目的是為了學校盡快的建好，使學生能夠盡快的有好的學校環境。同時該工程已竣工驗收并投入使用多年，為廣元的教育作出了一定的貢獻。此時再去追究雙方的責任，否認招標行為，否認雙方的合同，既沒有可操作性，也無必要。

原被告雙方在招投標后簽訂的合同約定商品混凝土重新組價按實計算，雖與被告出具的《投標文件》有矛盾之處（《投標文件》及原告的投標書是自拌混凝土），這也是本案爭議的焦點。但該合同是雙方當事人在招投標之后重新協商后達成的一致意見，真實雙方當事人意思的真實表示，該合同有效，被告應按雙方確認的商品混凝土價格進行支付。原被告及商品混凝土供應商三方簽訂的《商品混凝土買賣合同》中的價格應該視為雙方確認的商品混凝土單價。根據四川川咨建設工程咨詢有限公司出具《某中學（高中部）教學綜合樓—B區商品混凝土投標單價與新組價價差分析工程竣工結算總價》的評估結論是：該工程商品混凝土與自拌混凝土的價差為411745.11元，被告應向原告支付該價差。被告應向原告支付的工程款是《審計報告》的審計決算金額7925290元加商品混凝土與自拌混凝土的價差411745.11元合計8337035.11元，減去被告已付7663376元，被告應付金額是673659.11元。但雙方約定的15萬元工程質量保證金還未到期，應予扣減。被告實際應支付523659.11元。雙方約定的付款時間是工程審計后30日內支付除2%（15萬元的工程質量保修金）外的全款。現已達到支付工程款的條件。被告辯稱原告出具的《某中學（高中部）教學綜合樓—B區商品混凝土投標單價與新組價價差分析工程竣工結算總價》工程審計報告，是原告單方面出具的應不予采信。因該審計報告是合法機構的合法人員，按法律規定的程序作出的，其依據的工程量，在庭審中雙方均無異議，其依據的價格是按三方合同確定的價格進行計算的。而被告沒有提供證據證明該鑒定違法，按《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十八條的規定，本院對該鑒定予以采信。關于違約金的問題，原被告雙方都存在過錯，因此本院不支持原告關于違約金的訴請。

綜上，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決如下：一、在本判決生效后十五日內，被告四川省某中學向原告某建設工程有限公司支付由原告某建設工程有限公司承建的《某中學災后異地重建（高中部）B標段工程（教學樓）工程》的工程款523659.11元。二、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費6518元，由被告承擔。

上訴人某中學提出的上訴請求是：1、撤銷廣元市利州區人民法院（2014）廣利州民初字第1343號民事判決對四川省某中學確定的增加的商品砼重組價款411745．11元的責任（按照審計的總金額的欠款上訴人予以確認）；2、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。主要理由是：一、原審判決存在認定事實錯誤。原審判決未對違背國家法律強制性規定的協議條款作出無效的認定。被上訴人中標后，與上訴人簽訂了《建設工程施工合同》，在合同的專用條款47．3條約定“施工圖工程量范圍內的的商品混凝土項目，按2009年《四川省建設工程工程量清單計價定額》和實際發生的材料價格以及現行政策文件規定重新組價并按實計算”，該約定違背了《中華人民共和國招投標法》第四十六條規定：招標人和中標人自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。合同中的實質性內容，按照招投標法實施條例第五十七條規定，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和投標人的投標文件的內容一致。同時，建設部、財政部《建設工程價格結算暫行辦法》第六條第三款規定：合同價格在合同中約定后，任何一方不得擅自更改。因此，上訴人認為，合同中的補充條款，違反了招投標法的強制性規定，是一個無效條款，按照《合同法》第五十六條規定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。一審判決中“原被告及商品混凝土供應商三方簽訂的《商品混凝土買賣合同》中的價格應視為雙方確認的混凝土單價”，認定擔保合同中對價格進行擔保是錯誤的。上訴人在被上訴人與廣元市城市建設綜合開發總公司商品混凝土攪拌站簽訂的商品混凝土買賣合同上簽字擔保，該合同上沒有任何條款約定擔保內容，究竟擔保什么，沒有明示，我們有理由認為，這一擔保是對被上訴方不支付款項的前提下代為支付的義務，是擔保債務行為，是擔保買方不付款的行為，而不是擔保買賣雙方的價格行為。同時，這一合同在協商談判的整個過程中，上訴人沒有任何人參與該合同的協商，廣元市城市建設綜合開發總公司也證明，他們之所以要求上訴人在合同上擔保，是因為上訴人在支付款項方面完全掌握著主動權，對被上訴人有根本的約束力，所以，這個擔保行為，不表明上訴人對被上訴人在采購商品砼的過程中的一切行為進行擔保，更不是對被上訴人和第三者確定的價格和金額進行擔保，而只是對合同是否履行進行擔保。雙方在商品混凝土重新組價條款和商品混凝土買賣擔保上不是真實意思表示。在合同中添加的47．3條約定，明顯與前款相關內容存在根本性的矛盾，被上訴人作為專業性建筑公司，具有較強的優勢和專業經驗，上訴人認為，是被上訴人的故意行為，被上訴人應該對合同中出現的矛盾承擔全部責任；上訴人在擔保合同中的擔保意思也被一審法院歪曲理解。一審判決完全無視招標文件及合同的明確規定。在招標文件第二章10．8項規定：合同履行過程中物價波動引起的價格調整欄內約定“不可以調整。在履行合同時，應按照合同約定的單價和價格作價進行支付，即投標報價表中標明的單價和價格在合同執行過程中是不變的，不因物價波動而調整，風險和收益由承包人自行承擔。但因法律變化引起的價格調整除外”；在招標文件中還約定“投標方對某些項目沒有報價或者零報價，視為已在其他項目上得到補償，在結算時不能再對此項目進行計價；在合同專用條款第六條第23．2項確定本合同價款采用固定單價合同方式確定”。本合同是中標后簽訂的是一個固定單價合同，只有在設計變更和增加工程量的情況下，總價款才可以變動，而單價是不能變動的。這些條件，被上訴人在簽訂合同時，是完全接受了這一條件的。二、一審法院對部門或者地方規章完全不予適用，也是錯誤的。上訴方所屬工程是災后恢復重建工程，使用的資金是國家財政撥款，工程結算必須按照廣元市財政局《關于災后恢復重建資金管理實施細則》12條“工程竣工結算審計，工程竣工結算原則上由審計部門進行審計，市政府安排市財政投資評審中心審計的項目，由市財政投資評審中心負責評審，其審計、評審的結算金額，作為建設部門辦理項目竣工結算的依據”的規定進行，該工程竣工后進行審計就成為必須的，審計也是上訴方與被上訴方共同選定的機構進行審計的。上訴方認為，在沒有其他法律、法規或者更高一級規章對此行為作出明確規定的情況下，就應當適用地方或者部門的規章或者規定。

被上訴人某公司答辯稱，雙方當事人對一審查明的事實客觀上是無爭議的，原審判決認定事實清楚，判決結果合理。雖然雙方在招投標中，對混凝土的定額項目名稱表述為商品混凝土，而對混凝土項目特征又描述為自拌混凝土，存在一定瑕疵。但雙方當事人在簽訂的《建設工程施工合同》的專用條款第47條第（3）項對此進行了了彌補，即對商品混凝土項目如何組價結算進行了明確約定。該約定是雙方的真實意思表示。同時，被上訴人為購買商品混凝土，在與商品混凝土供應商簽訂《商品混凝土買賣合同》時，上訴人為其提供了擔保，上訴人對被上訴人使用商品混凝土的單價是明知的。廣元市財政局《關于災后恢復重建資金管理實施細則》，系地方行政機關的規范性文件，從效力等級上不是人民法院審理案件應當適用的法律、法規，因而在本案工程結算中不應適用。

二審庭審中，上訴人某中學出示了一份劍閣縣人民法院（2011）劍刑初字第84號刑事判決書，以此證明被上訴人通過不正當手段，就合同專用條款中第47條（3）項內容與上訴人達成一致，該約定不是雙方真實意思表示，應為無效。被上訴人質證認為，上訴人出示的（2011）劍刑初字第84號刑事判決書，在一審中未出示，不是二審程序中的新證據，對其真實性、合法性無異議，但與本案不具有關聯性。本院認為，上訴人出示的劍閣縣人民法院（2011）劍刑初字第84號刑事判決書，具有真實性、合法性，但該判決不能證明被上訴人是通過不正當手段與上訴人簽訂了建設工程施工合同，故與本案沒有直接的關聯性，在本案中不予采信。

二審中，被上訴人某公司未提交新的證據材料。

二審查明的事實與一審查明的事實一致，本院予以認定。

本院認為，涉案某中學災后異地重建（高中部）B標段（教學樓）工程屬于關系社會公共利益應進行招投標的項目，某中學作為招標人在委托中介機構招標過程中，按照法定程序，經過公開招標、投標程序，于2009年4月發出中標通知書，確定某公司為中標人，之后某公司與某中學于2009年4月15日簽訂《建設工程施工合同》，此過程公開、合法，符合《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，合同內容也不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形。因此，原審判決認定《建設工程施工合同》為有效合同并無不當。某中學在訴訟中主張雙方簽訂的《建設工程施工合同》中專用條款第47補充條款（3）約定的商品混凝土重新組價按實計算，違反了《招投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”規定，屬于無效條款。因雙方在簽訂《建設工程施工合同》后，雙方并未就本案工程再行訂立其他協議，也不存在《中華人民共和國招標投標法》規定的“招標人、投標人再行訂立背離合同實質性內容的協議”的情形。雖然被上訴人在投標文件即《分部分項工程量清綜合單價分析表》中，將商品混凝土的綜合單價組成明細按自拌混凝土特征描述，存在一定瑕疵，但雙方在之后簽訂的《建設工程施工合同》的專用條款中對此進行糾正，就商品混凝土項目的計價方式進行了明確約定，該約定應系雙方真實意思表示。故某中學以《建設工程施工合同》中專用條款第47補充條款（3）的約定違反了《招投標法》第四十六條規定，為無效條款的理由不成立。雙方在簽訂《建設工程施工合同》前，上訴人在招標中出具的補遺書中載明本案工程所使用的砼為商品砼；被上訴人在其《投標文件》中“總說明”5載明“砼按商品砼考慮”及“分部分項工程量清單綜合單價分析表”中載明為商品混凝土。之后，雙方當事人在簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第47條（3）項中明確約定“施工圖工程量清單范圍內的商品混凝土項目，按2009年《四川省建設工程工程量清單計價定額》和實際發生的材料價格以及現行政策文件規定重新組價并按實計算”。同時，被上訴人購買商品混凝土時，上訴人作為擔保人與被上訴人及商品混凝土供應商三方還簽訂了《商品混凝土買賣合同》，事實上訴爭工程使用的是商品混凝土。且四川省人民政府作出的《四川省散裝水泥管理辦法》（四川省人民政府令162號）及廣元市人民政府廣府發通（2005）9號“關于禁止在市中心城區現場攪拌混凝土的通告”均作出了禁止在城區內使用自拌混凝土的規定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。故原審判決認定上訴人按雙方合同約定的以商品混凝土價格據實結算支付是正確的，上訴人對此提出異議的理由不成立。本案工程經廣元市審計局作出的（2014）69號《審計報告》，審計核實本案工程結算金額為7925290元。雙方當事人除對該《審計報告》中混凝土按自拌混凝土價格計價結算存在爭議外，對《審計報告》中審計核實的其他結算內容沒有異議。因此，原審法院以《審計報告》的審計決算金額7925290元加商品混凝土與自拌混凝土的價差411745．11元合計8337035．11元為本案結算工程款，減去上訴人已付7663376元、扣減尚未到期的工程質量保證金15萬元，上訴人還應支付523659．11元是正確的。廣元市財政局《關于災后恢復重建資金管理實施細則》，系行政機關作出的行政管理性規范，雙方在《建設工程施工合同》中并未約定以廣元市財政局《關于災后恢復重建資金管理實施細則》第12條規定為工程結算依據，且沒有證據證明雙方存在惡意串通損害國家利益的情況。故上訴人主張工程結算必須按照該實施細則為結算依據，無事實依據，其認為原審法院未適用廣元市財政局《關于災后恢復重建資金管理實施細則》第12條規定錯誤的理由不成立。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。上訴人提出的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費7476元，由上訴人四川省某中學負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　陳明義

審　判　員　　宋開新

代理審判員　　袁　峻

二〇一五年五月二十九日

書　記　員　　曾夢佳

合同糾紛