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天津市和平區人民法院
刑事判決書
（2013）和刑初字第89號
公訴機關天津市和平區人民檢察院。
被告單位天津某某投資有限公司（曾用名天津某某投資咨詢有限公司，以下簡稱某投資公司），法定代表人劉某某。
訴訟代表人馬××，男，19**年**月**日出生于天津市，漢族，天津某某投資有限公司、天津某某林業發展有限公司董事長（代理）。
被告單位天津某某林業發展有限公司（以下簡稱某林業公司），法定代表人師某。
訴訟代表人馬××，基本情況同前。
被告人劉某某，男，19**年**月**日出生于天津市，漢族，研究生文化，天津某某投資有限公司董事長兼法定代表人。因本案于2012年3月9日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，現羈押于天津市和平區看守所。
辯護人楊浩、于景華，天津四方君匯律師事務所律師。
被告人師某，男，19**年**月**日出生于天津市，漢族，大學文化，天津某某林業發展有限公司客服部經理兼法定代表人。因本案于2012年3月15日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，現羈押于天津市和平區看守所。
辯護人董泉，天津桐立律師事務所律師。
天津市和平區人民檢察院以（2013）津和檢刑訴字第48號起訴書指控被告單位某投資公司、被告人劉某某、師某犯非法吸收公眾存款罪，被告單位某林業公司、被告人師某犯合同詐騙罪，于2013年3月13日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。天津市和平區人民檢察院指派代理檢察員李旺出庭支持公訴。上列被告單位訴訟代表、被告人、辯護人均到庭參加訴訟。現已審理終結。
天津市和平區人民檢察院指控，2004年至2008年間，被告單位某投資公司董事長兼法定代表人被告人劉某某與被告人師某經預謀，先后以某投資公司及其實際控制下的企業某林業公司的名義，以在河北省河間縣、大城縣及本市靜海縣等地投資種植林木可獲得高額回報為誘餌，分別在本市和平區人民體育館、河西區圖書大廈及各大超市等公眾聚集場所向社會不特定人群公開宣傳，通過在上述公司經營地點與投資人簽訂林木轉讓合同、委托管護合同的形式向600余人非法吸收資金共計人民幣4700余萬元。經群眾報案，天津市公安局和平分局于2012年2月立案偵查，并于同年3月9日將被告人劉某某抓獲。被告人師某于2012年3月15日到公安機關投案。
2011年1月，被告人師某隱瞞被告單位某林業公司與本市靜海縣沿莊鎮當禪房村村民因拖欠地租尚未解決無法正常砍伐該地林木的事實，以被告單位某林業公司名義與被害人魏××簽訂林木銷售協議，將當禪房村北所種林木以人民幣110萬元的價格銷售給被害人魏××，騙取被害人魏××人民幣50萬元后用于某林業公司經營使用。同年3月，被告人師某又以上述同樣手段與被害人楊××簽訂協議銷售上述林木，騙取被害人楊××人民幣20萬元。經被害人報案，天津市公安局靜海分局立案后將本案移送天津市公安局和平分局。
公訴機關認為，被告單位某投資公司、被告人劉某某、師某均構成非法吸收公眾存款罪，被告單位某林業公司、被告人師某的行為均構成合同詐騙罪。被告單位某投資公司將吸收資金部分用于租賃林地、購買及管護林木，被告單位某林業公司將收取定金用于經營及返還投資人，因此起訴書指控的兩起犯罪均為單位犯罪。在非法吸收公眾存款犯罪中，被告人劉某某與師某系共同犯罪，被告人師某具有自首情節。被告人師某一人犯有數罪，應實行數罪并罰。公訴機關考慮到本案有部分投資人未報案的情況，依據在電腦中提取的電子文件中記載的數額，認定4700余萬元為犯罪數額。司法會計鑒定報告中的企業記錄金額與已兌付、未兌付金額在案卷材料中沒有相關反映，因此只對報告中關于投資人的資金流向某投資公司、某林業公司以及公司以個人賬戶存放資金的部分予以采信。被告單位某投資公司非法吸收公眾存款數額巨大，對公眾造成的損失無法彌補，提請法院依法判處。為支持指控，當庭宣讀、出示了相關證據。
被告單位某投資公司、某林業公司對起訴書指控的事實及罪名沒有異議。被告單位某林業公司提出，收取被害人魏××、楊××的定金用于返還投資人以及天津山水綠洲科技有限公司（以下簡稱山水綠洲公司）的上市工作。在被害人魏××多次催要下，馬××返還魏××5萬元。
被告人劉某某對起訴書指控的事實與罪名提出異議，認為非法吸收公眾存款罪罪名不成立，提出起訴書指控的4700萬元是合同金額，存在著部分費用未交納的情況。其沒有主觀故意，某投資公司沒有以高額回報為誘餌，在合同書中進行了風險提示，公司在運營過程中多次接受相關部門的調查，不存在非法經營的行為。表示愿意接受法庭判決。
劉某某的辯護人認為指控被告人劉某某犯非法吸收公眾存款罪的事實有誤，罪名不能成立：
1、基本事實有誤。南北投資、南北林業是合法成立的公司，林木培育、種植和銷售是正常經營范圍，也符合法律規定和政策精神。被告人與被告單位是民事經營行為，被告單位使用自有資金租地買樹，與投資人簽訂合同都是公司的經營形式，不是吸攬存款的形式。被告人與被告單位并沒有通過虛假宣傳來承諾高額回報，合同也沒有保底條款。雖然是針對不確定群體，但任何投資都會有風險。司法會計鑒定報告僅僅將涉案金額進行累加，沒有對公司的資金情況進行審計，沒有反應公司財政收支的真實性和合法性。鑒定報告中關于某林業公司賬簿被篡改的表達沒有事實依據。
2、適用法律有誤。最高人民法院關于非法集資的司法解釋中明確，成立非法吸收公眾存款罪必須具備第一條規定的四個條件，而且被告單位并非以轉讓林權并代為管護為名，而是實際實施了上述行為，公訴人也承認公司將大部分資金用于買地租地。另外該司法解釋是在2011年1月4日開始實行，此前的法律并未規定被告人和被告單位的經營內容為犯罪。我國刑法適用法不溯及既往的原則。
3、公司的虧損不是因為高額回報。2008年金融危機造成木材價格下降，林業也受到影響，這一切導致公司經營舉步維艱，但并未擾亂金融秩序。投資人遭到巨大投資損失使得社會騷動，擾亂的是治安秩序。擾亂社會治安不是入罪的標準。公司經營有缺陷、違規，但不一定就是犯罪。
4、從抓獲經過看，民警并不知道開門的人是誰，是劉某某主動承認。當時公安機關沒有傳喚手續，劉某某跟隨民警直接到了公安機關，當天23時拘留證的手續才辦下來。根據《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的規定，應認定為被告人劉某某有自首情節。
被告人師某對起訴書指控非法吸收公眾存款的事實及罪名沒有異議，提出電子文件記載的數額存在后期管護費未交納的情況，當時公司經營之時不知道是犯罪，市政府安排多個部門對公司進行聯合調查也沒認定非法經營。某林業公司雖然是法人，但實際受某投資公司控制。其有自首情節，在公司后期個人墊付返還投資人部分資金。
對指控其犯有合同詐騙罪提出異議，提出：1、其沒有非法占有的主觀目的，收取定金是按照公司要求并全數上交公司。2、其不存在使用隱瞞真相和虛構事實的手段。林地是真實存在的，不是虛構的，正常采伐程序是收取定金后歸還村民欠款，辦好相關手續進行采伐。魏××與楊××以前和公司合作過，了解公司的情況，在簽訂合同時也要求公司處理與村民的糾紛。魏××不打算參與采伐后，根據公司要求他找到了楊××。3、林地采伐手續遲遲辦不下來，但收取的定金已經被公司挪作他用，造成無法將定金收回的情況。當時決策的人是馬××，因此這不是他該承擔的法人責任。4、楊××未按約定匯款20萬給魏××，他返還過魏××和楊××部分款項。
師某的辯護人對起訴書指控的非法吸收公眾存款罪的事實及定性沒有異議，提出被告人師某作為某林業公司的法定代表人完全受控于某投資公司，沒有決策權，在情節方面應有別于某投資公司的被告人，屬于從屬地位。師某將所得報酬和提成用于償還被害人的投資和相關損失，請法庭充分考慮被告人師某積極彌補投資人損失的行為，對其從輕、減輕處罰。
對起訴書指控被告人師某犯合同詐騙罪表示異議，提出：
1、被告單位某林業公司及被告人師某均無非法占有的主觀故意。被告單位在出售林木時并未隱瞞拖欠地租尚未辦證的事實，只是沒有預料到最終未能辦理采伐證，應屬于合同糾紛中的違約行為。定金被挪用處理突發事件，這是師某無法預料到的。
2、被告人師某沒有隱瞞事實的行為。被害人魏××訂立合同時知道某林業公司沒有辦采伐證的事實，雙方并非第一次合作。某林業公司及師某本人沒有隱瞞沒有辦下來采伐證的客觀事實。
3、被告人師某案發前積極退款。師某積極退款的行為表面被告人師某及被告單位不想占有這筆錢，只是由于公司經營不善無能力退還。
4、對于受單位領導指派或奉命參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。師某是受公司領導的指派來完成工作，并無支配錢款去向的權利，師某不屬于單位犯罪應該追究的直接責任人，因此被告人及被告單位的行為不構成合同詐騙罪。
公訴人當庭答辯，非法吸收公眾存款罪的客體表現為危害金融秩序，盡管公司有明確的經營范圍，但沒有獲準向社會公眾融資。最高法的司法解釋界定了非法吸收公眾存款的行為，在司法解釋實施后對于此類行為應當以非法吸收公眾存款罪來定罪處罰，而不是以其他罪名定罪，并非辯護人理解的從舊兼從輕原則。被告單位與投資人簽訂的管護合同中對于每塊地樹木的棵數以及胸徑尺寸的約定應視為變相的保底條款。辯護人提出用自有資金租地買樹沒有相關證據支持，相關證據以及被告人的供述都講到使用投資人的資金租地買樹，而且存在著很多拖欠農民地租的情況。被告人劉某某的辯護人援引的職務犯罪自首的司法解釋不適用于本案。被告人劉某某在家被民警查獲，不存在主動投案的意圖。從最初協商到積極參與，師某的作用不可替代，不同意師某辯護人提出師某系從犯的意見。辯護人提出師某個人墊資返款的情況無法核實，即使師某有退賠的情況并不影響定罪處罰。
起訴書指控的合同詐騙罪為單位犯罪，對直接負責的主管人員應進行處罰。被告單位將定金挪用，無力償還地租，實際已經不能辦理采伐證，也不能返還定金，而向被害人隱瞞這一事實，又與楊××簽訂合同，是連環詐騙，被告單位非法占有的目的是明顯的。師某作為被告單位某林業公司的法定代表人，實施了簽訂協議、收取定金的具體行為，應對款項的流向負責。被害人魏××及楊××均承認師某曾返款，但返款存在償還此前民事欠款的可能，不同意從犯罪數額中扣除。
經審理查明：一、被告單位某投資公司于2003年8月成立（當時用名天津南北投資咨詢公司），被告劉某某任法定代表人兼董事長，被告人師某任銷售部總監，并在2005年1月某林業公司成立后任法定代表人。2004年至2008年間，被告人劉某某與被告人師某經預謀，先后以某投資公司及其實際控制下的企業某林業公司的名義，以在河北省河間縣、大城縣及本市靜海縣等地投資種植林木可獲得高額回報為誘餌，分別在本市和平區人民體育館、河西區圖書大廈及各大超市等公眾聚集場所向社會不特定人群公開宣傳，通過在上述公司經營地點與投資人簽訂林木轉讓合同、委托管護合同的形式，在2004年至2009年向520余名投資人非法吸收資金共計人民幣4300余萬元。經群眾報案，天津市公安局和平分局于2012年2月立案偵查，并于同年3月9日將被告人劉某某抓獲。被告人師某于2012年3月15日到公安機關投案。
二、2011年1月，被告人師某隱瞞被告單位天津某某林業發展有限公司與本市靜海縣沿莊鎮當禪房村村民因拖欠地租尚未解決無法正常砍伐該地林木的事實，以被告單位天津某某林業發展有限公司名義與被害人魏××簽訂林木銷售協議，將當禪房村北所種林木以人民幣110萬元的價格銷售給被害人魏××，騙取被害人魏××人民幣50萬元后用于天津某某林業發展有限公司經營使用。同年3月，被告人師某又以上述同樣手段與被害人楊××簽訂協議銷售上述林木，騙取被害人楊××人民幣20萬元。2011年5月至7月師某返還魏××1.5萬元，返還楊××1.8萬元。2012年4月馬××返還魏××5萬元。2012年3月9日、4月17日魏××、楊××分別報案，天津市公安局靜海分局于2012年4月6日及4月17日分別立案，后將本案移送天津市公安局和平分局。
以上事實以及相關證據經當庭舉證、質證，被告人師某及辯護人在庭審中無異議，被告人劉某某及其辯護人對投資人證言中承諾高額回報以及司法會計鑒定報告的內容提出異議，但相關證據已經形成完整的證據鎖鏈，足以認定本院查明的事實，本院予以確認。結合公訴人、被告人、辯護人的質證意見，本院現綜合評判如下：
1、除公訴人當庭提出的管護合同對于林木胸徑以及棵樹的約定外，某投資公司及某林業公司的宣傳材料有夸大收益和降低風險的內容，在投資人合同到期后，某投資公司多次承諾保本付息，某投資公司工作人員的證人證言也能印證這一事實，因此認定某投資公司及某林業公司在銷售過程中存在承諾高額回報的事實。
2、雖然角度不同，但控辯雙方都認為司法會計鑒定報告涉及數額無相關證據證實，報告中關于投資人資金流入南北投資及某林業公司有相關證據佐證，因此公訴人針對報告發表的認定意見，本院予以采納。但公訴人認定犯罪數額所依據的電子文件的內容，與已報案投資人提供的證據有矛盾，存在遺漏、數額不符以及部分投資人后期管護費用未交納的情況，該文件記載的未報案部分的內容并無相關銀行賬目以及公司財務賬簿予以佐證，因此依據電子文件認定非法吸攬4700余萬元的證據不足。本院根據投資人的報案材料，結合電子文件記載的內容，綜合認定為4300余萬元。
本院認為，被告單位某投資公司未經批準，面向社會不特定公眾，以轉讓林權并代為管護的方式非法吸收公眾資金，擾亂金融秩序，數額巨大，情節嚴重，被告人劉某某、師某作為直接負責的主管人員，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪。被告單位某林業公司在與他人簽訂和履行合同過程中隱瞞真相，騙取被害人財物數額較大，被告人師某作為直接負責的主管人員，其行為均已構成合同詐騙罪。公訴機關指控的主要事實清楚，基本證據充分，指控罪名成立，本院予以支持。但公訴機關指控非法吸收公眾存款4700余萬元證據不足，本院依法認定為4300余萬元，同時鑒于本案確實存在部分投資人未報案的情況，在量刑時酌情予以考慮。公訴人當庭發表的起訴書指控罪名成立、被告人劉某某不具有自首情節、被告人師某不應認定為從犯的答辯意見，以及控辯雙方均提出被告人師某在非法吸收公眾存款罪中具有自首情節的辯護意見，客觀有據，本院予以采納，對被告人師某可依法從輕處罰。被告人師某辯解返還被害人款項中有證據能夠予以證實的共計3.3萬元，該款項系在被害人報案前返還，根據規定應在認定合同詐騙罪的犯罪數額中予以扣除，故公訴人發表的關于合同詐騙罪數額認定的公訴意見、被告人劉某某及其辯護人關于事實與罪名不成立的辯護意見、被告人師某及其辯護人關于從犯以及合同詐騙罪不成立的辯護意見，無相關證據及法律依據支持，本院不予采納。被告人劉某某與師某在非法吸收公眾存款的犯罪中系共同犯罪，在犯罪過程中作用相當，不分主從。考慮被告單位某投資公司非法吸收資金的數額巨大，絕大部分不能返還，酌情從重處罰。同時在合同詐騙案中，考慮馬××代替公司償還被害人魏××5萬元，對被告單位某林業公司可酌情從輕處罰。被告人師某一人犯有數罪，應實行數罪并罰。關于涉案資產的處置，由政府相關部門成立的專案組依照有關規定處理。綜上，根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第二百二十四條、第三十條、第三十一條、第二百三十一條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條第（二）項的規定，判處如下：
一、被告單位天津某某投資有限公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金三十萬元。
被告單位天津某某林業發展有限公司犯合同詐騙罪，判處罰金十萬元。
被告人劉某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元。
被告人師某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，并處罰金八萬元。犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬元，決定執行有期徒刑四年零六個月，并處罰金九萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。被告人劉某某的刑期自2012年3月9日起至2017年3月8日止。被告人師某的刑期自2012年3月15日起至2016年9月14日止。罰金均自判決生效后三個月內繳納）
二、對被告單位天津某某投資有限公司、天津某某林業發展有限公司、被告人劉某某、師某的違法所得繼續予以追繳。
如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向天津市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審 判 長 陳 媛
審 判 員 高秀君
代理審判員 潘玉良
二〇一四年五月十二日
書 記 員 崔明程
192893852496953951007430262953528920263621919018935186381808714362137121326913014118301149111187103091013186838373798676527480726967425622535452604983469229732827216720952094195519371776174216571464138213081130111011061044879834811774758673
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