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北京市第一中級人民法院
行政判決書
（2012）一中民終字第9878號
上訴人（原審被告）北京某某技術服務有限公司，住所地北京市昌平區(qū)回龍觀文化小區(qū)龍騰苑四區(qū)**號樓首層**號商鋪。
法定代表人郭某某，經(jīng)理。
委托代理人滕立章，北京市威宇律師事務所律師。
委托代理人張蕾，北京市威宇律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）北京某某體育發(fā)展有限公司，住所地北京市豐臺區(qū)北京西站南路西側南**號。
法定代表人韓某某，經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）韓某某，女，19**年**月**日出生，漢族，北京某某體育發(fā)展有限公司經(jīng)理，住北京市海淀區(qū)半壁街南路**號院**號樓**號。
上述被上訴人共同委托代理人史春輝，北京市誠實律師事務所律師。
上訴人北京某某技術服務有限公司（簡稱某技術服務公司）因與被上訴人韓某某、北京某某體育發(fā)展有限公司（簡稱某體育發(fā)展公司）侵犯注冊商標專用權糾紛一案，不服北京市昌平區(qū)人民法院（簡稱原審法院）作出的（2012）昌民初字第1774號民事判決（簡稱原審判決），依法向本院提起上訴。本院于2012年7月30日受理后，依法組成合議庭于2012年8月30日對本案進行了公開開庭審理。上訴人某技術服務公司的委托代理人滕立章、張蕾，被上訴人韓某某、某體育發(fā)展公司的委托代理人史春輝到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
韓某某、某體育發(fā)展公司原審訴稱：韓某某于2005年10月28日就“拳頭和腳底”標志向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出注冊商標申請，并最終獲得注冊，核定使用在教育、培訓、組織競賽、流動圖書館、書籍出版、節(jié)目制作、娛樂、健身俱樂部、組織選美、為藝術家提供模特等服務項目上。后韓某某注冊了某體育發(fā)展公司從事跆拳道培訓業(yè)務。某技術服務公司成立的?熙元跆拳道館卻將印有“拳頭和腳底”標識的注冊商標用來進行宣傳招收跆拳道培訓人員，并進行盈利，其行為嚴重侵害了韓某某、某體育發(fā)展公司的合法權益，故訴至法院，請求判令：一、某技術服務公司停止其對韓某某、某體育發(fā)展公司的侵權行為并消除影響；二、某技術服務公司賠償韓某某、某體育發(fā)展公司人民幣50萬元整；三、訴訟費、律師費由某技術服務公司承擔。原審過程中，韓某某、某體育發(fā)展公司將第一項訴訟請求明確為：要求某技術服務公司停止在宣傳資料、跆拳道服、毛巾、企業(yè)標識上使用侵犯韓某某、某體育發(fā)展公司商標權的標識并消除影響，消除影響的方式為在某技術服務公司的經(jīng)營場所內(nèi)發(fā)布聲明一個月；將第二項訴訟請求明確為要求某技術服務公司賠償某體育發(fā)展公司人民幣50萬元整。
某技術服務公司原審辯稱：韓某某、某體育發(fā)展公司的訴訟請求沒有任何的事實與法律依據(jù)，其使用的商標圖形部分不具有顯著性，與我公司使用的商標并不構成相同或者近似，不會使消費者對兩個商標產(chǎn)生誤認和混淆，且韓某某、某體育發(fā)展公司無權要求我公司在跆拳道服上停止使用涉案標識，故請求法院駁回韓某某、某體育發(fā)展公司的訴訟請求。
原審法院經(jīng)審理查明：
一、韓某某、某體育發(fā)展公司及某技術服務公司的商標注冊及轉讓情況
2005年10月28日，韓某某向商標局提交了商標注冊申請。后經(jīng)商標局核準，該商標獲得注冊，注冊號為4968977，核定使用在第41類“教育；培訓；組織競賽（教育或娛樂）；流動圖書館；書籍出版；節(jié)目制作；娛樂；健身俱樂部；組織選美；為藝術家提供模特”服務項目上，注冊有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日。該第4968977號注冊商標為圓形圖案（見附圖一，簡稱“金基幀）2006年2月14日，韓某某與某體育發(fā)展公司簽訂《受讓合同》，約定韓某某授權某體育發(fā)展公司于核定的服務項目上使用第4968977號商標，使用時間為2006年2月14日至2019年5月20日。
某技術服務公司向商標局申請注冊了第5255550號商標（見附圖二），核定使用在第25類“服裝帶（衣服）；腰帶；手套（服裝）；帽子（頭戴）；鞋（腳上的穿著物）；柔道服；服裝；外套；運動衫；襪”商品上，注冊有效期限自2009年7月21日至2019年7月20日。2010年10月20日，經(jīng)商標局核準，第5255550號商標轉讓給某技術服務公司的法定代表人郭某某。
郭某某另向商標局申請注冊了第8254625號商標，核定使用在第42類“研究與開發(fā)（替他人）；服裝設計；包裝設計；室內(nèi)裝飾設計；替他人創(chuàng)建和維護網(wǎng)站；托管計算機站（網(wǎng)站）；提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎；把有形的數(shù)據(jù)和文件轉換成電子媒體；無形資產(chǎn)評估；藝術品鑒定”服務項目上，注冊有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日。第8254625號商標與第5255550號商標外觀相同。
二、某技術服務公司使用商標情況
?熙元跆拳道館為某技術服務公司所經(jīng)營，主要從事跆拳道培訓業(yè)務。
為證明某技術服務公司在經(jīng)營?熙元跆拳道館時使用了涉嫌侵犯韓某某、某體育發(fā)展公司注冊商標權的商標標識，韓某某、某體育發(fā)展公司向原審法院提交了六組證據(jù)：
第一組為?熙元跆拳道館的宣傳資料，包括網(wǎng)頁打印件、宣傳冊以及文化簡報。網(wǎng)頁打印件顯示，該網(wǎng)站的頂端顯示有“?熙元跆拳道館•合氣道館”的標題性文字，文字左邊為一圓形標識。該圓形標識（見附圖三，簡稱“?熙元”標識）以淺色圓盤（外）嵌深色略小的圓盤（內(nèi)）為底，中間為一個拳頭（于左部）加一個腳底前半腳掌（于右部）的圖形，圖形上部排列有“?熙元”文字，下部排列有英文大寫字母“TAEKWON-DO”。該網(wǎng)站頁面打印件上還顯示有?熙元跆拳道館的介紹性文字，以及最新公告、道館文化、課程設置、最新通知等欄目及相關內(nèi)容和圖片。網(wǎng)站首頁頁面上顯示的聯(lián)系方式為“手機：13321118***，電話：010-59147***，地址：回龍觀西大街云柏鞋城四層”。頁面打印件下部標注：“Copyright@2010
回龍觀?熙元跆拳道館ALLRights
Reserved”。宣傳冊顯示，其封面上印制有文字標題“?熙元跆拳道館”及“?熙元”標識，內(nèi)容包含有跆拳道介紹、課程表、收費標準、總館長鄭廣元資質介紹等以及跆拳道培訓的相關圖片。宣傳冊上還載有咨詢電話13321118***及跆拳道館地址“回龍觀昌平第二實驗小學（龍騰二區(qū)）”。文化簡報顯示，其報頭標題為“?熙元跆拳道文化簡報”并印有“?熙元”標識，其內(nèi)容包括道館介紹、道館優(yōu)勢、暑期活動等，并載有“運動熱線13321118***、網(wǎng)址www.yuxi***.net”和
“一館地址：昌平第二實驗小學二層（安達醫(yī)院對面）；一館電話59147***；二館地址：回龍觀第二小學一層（吉晟別墅東側，綠貝兒幼兒園對面）；二館電話59460901”等文字。文化簡報上還另附有《?熙元跆拳道館6月10日—8月31日上課時間表》，其上載有“咨詢電話13321118***、15611001***網(wǎng)址www.yuxi***.net”等文字。某技術服務公司對第一組證據(jù)的真實性不予認可。
第二組為照片資料。照片內(nèi)容顯示，兩處不同的建筑物上分別立有?熙元跆拳道館的廣告牌，街邊地面上放置有?熙元跆拳道館的廣告展板。廣告牌上印制有館名、“?熙元”標識及聯(lián)系電話83452255、13321118***。廣告展板上印制有館名、“?熙元”標識及聯(lián)系電話13321118***、15611001***和網(wǎng)址www.yuxi***.net。某技術服務公司對第二組證據(jù)的真實性予以認可，但認為照片所顯示的地點無法確認是某技術服務公司的經(jīng)營場所，不認可該組證據(jù)的證明內(nèi)容。
第三組為錄像資料。錄像共包括五段視頻，其中兩段于白天攝制的視頻內(nèi)容顯示，街邊放置有?熙元跆拳道館的廣告展板，廣告展板上印制有館名及“?熙元”標識，其余三段于夜晚攝制的視頻中未清晰顯示有?熙元跆拳道館的相關內(nèi)容。某技術服務公司對第三組證據(jù)的真實性不予認可。
第四組為?熙元跆拳道館的課程表及學員手冊。課程表上載有網(wǎng)址www.yuxi***.net及聯(lián)系方式13321118***、59147***。學員手冊封面及封底均清晰印制有?熙元跆拳道館的館名及“?熙元”標識，并且封底載明道館電話為13321118***，地址為“北京市昌平區(qū)回龍觀昌平第二實驗小學（龍騰二區(qū)）”。某技術服務公司對第四組證據(jù)的真實性不予認可。
第五組為?熙元跆拳道館的包裝袋、跆拳道服及毛巾。?熙元跆拳道館的包裝袋、跆拳道服及毛巾標簽上均印制有“?熙元”標識。某技術服務公司對第五組證據(jù)的真實性予以認可。
第六組為證人證言。韓某某、某體育發(fā)展公司證人王樂利及劉征出庭作證。證人王樂利為某體育發(fā)展公司職員，稱其化名為郭圓圓報名參加了?熙元跆拳道館的訓練，第二組證據(jù)照片資料及第三組證據(jù)錄像資料里出現(xiàn)的人員即其本人，其同時稱?熙元跆拳道館的道服、小包、毛巾上都有“?熙元”標識。證人劉征曾為?熙元跆拳道館學員，稱?熙元跆拳道館里、道服及宣傳手冊上都有“?熙元”標識。韓某某、某體育發(fā)展公司提交的第四組證據(jù)即為該兩位證人分別提供，二人提交的?熙元跆拳道館的課程表及學員手冊相同。某技術服務公司認為證人王樂利與某體育發(fā)展公司存在利害關系，對其證言的真實性不予認可，但認可證人劉征的證言真實性，承認在道服上使用了拳頭和腳掌標識。
原審庭審過程中，某技術服務公司稱其經(jīng)營地址為回龍觀西大街云柏鞋城四層，未在昌平第二實驗小學或者吉晟別墅附近經(jīng)營過，并提交了案外人注冊的第5045787號核定使用在第41類服務上的商標的詳細信息打印件等。
另，韓某某、某體育發(fā)展公司對其所主張的商標侵權賠償數(shù)額未能提交任何證據(jù)加以證明，亦未向法庭提交律師費發(fā)票以證明其律師費支出。
上述事實，有商標注冊證、《受讓合同》、網(wǎng)頁打印件、宣傳冊、文化簡報、照片、錄像、課程表、學員手冊、包裝袋、跆拳道服、毛巾、收據(jù)、證人證言、商標信息打印件等證據(jù)及當事人陳述在案佐證。
原審法院認為：本案中，韓某某、某體育發(fā)展公司主張某技術服務公司實施的侵權行為，為其在經(jīng)營?熙元跆拳道館時，于道館的宣傳資料、跆拳道服、毛巾及企業(yè)標識上使用了侵犯韓某某、某體育發(fā)展公司商標權的標識。根據(jù)本案審理查明情況可知，韓某某、某體育發(fā)展公司主張某技術服務公司侵犯其商標權的標識為“?熙元”標識，并非為某技術服務公司法定代表人郭某某享有商標權的第5255550號商標及第8254625號商標，故某技術服務公司提交的關于第5255550號商標及第8254625號商標的證據(jù)與本案缺乏關聯(lián)性，原審法院不予考慮。原審法院僅就某技術服務公司某技術服務公司是否使用了“?熙元”標識及使用“?熙元”標識是否侵犯韓某某、某體育發(fā)展公司商標權進行審理。
關于某技術服務公司是否使用了“?熙元”標識。韓某某、某體育發(fā)展公司在訴訟請求中將某技術服務公司的侵權行為界定為某技術服務公司在宣傳資料、跆拳道服、毛巾及企業(yè)標識上對“?熙元”標識的使用，而原審法院認為某技術服務公司在宣傳資料、跆拳道服及毛巾上對標識的使用系其對企業(yè)標識使用的具體方式，故原審法院僅就某技術服務公司是否在宣傳資料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”標識進行認定。為證明某技術服務公司的侵權行為，韓某某、某體育發(fā)展公司向法庭提交了六組證據(jù)加以佐證，但某技術服務公司僅承認?熙元跆拳道館的跆拳道服及毛巾標簽上印制有“?熙元”標識，對在網(wǎng)站頁面、宣傳冊、文化簡報、廣告牌、廣告展板、課程表及學員手冊等相關宣傳資料上使用“?熙元”標識的行為均予以否認。原審法院認為，雖然某技術服務公司不承認其在?熙元道館的宣傳資料上使用“?熙元”標識的行為，但是宣傳資料上使用的“?熙元”標識與某技術服務公司所承認的在跆拳道服及毛巾標簽上印制的“?熙元”標識完全相同，而網(wǎng)站首頁頁面上顯示的道館地址即為某技術服務公司所認可的?熙元跆拳道館的經(jīng)營地址，且網(wǎng)站頁面、宣傳冊、文化簡報、廣告牌、廣告展板、課程表及學員手冊上均載有手機號為13321118***的聯(lián)系方式，且其他手機、固定電話等聯(lián)系方式及網(wǎng)址亦能相互印證，在某技術服務公司未能舉出相反證據(jù)予以反駁以及未能提供相關合理解釋的情況下，原審法院對韓某某、某體育發(fā)展公司提供的上述宣傳資料證據(jù)的真實性予以認可，認定某技術服務公司在宣傳資料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”標識。
關于某技術服務公司使用“?熙元”標識是否侵權。本案中，跆拳道培訓業(yè)務屬于“金基類服務項目，韓某某、某體育發(fā)展公司在跆拳道培訓業(yè)務上享有對“金基熙元”標識，系為指明該跆拳道培訓服務系其提供，起到了區(qū)分服務來源的作用，即某技術服務公司對“?熙元”標識的使用屬于商標意義上的使用，并且將“?熙元”標識使用在跆拳道培訓業(yè)務上。某技術服務公司被控侵權服務與“金基熙元”標識同為圓形圖標，構成要素均包含“拳頭和腳底”圖形以及文字，且各要素的排列結構基本相同。“金基熙元”標識的主要部分均為“拳頭和腳底”圖形，“金基熙元”標識的“拳頭和腳底”圖形為一個拳頭（于左部）加一個腳底前半腳掌（于右部），兩者不存在顯著差別。而某技術服務公司辯稱“金基熙元”標識與“金基熙元跆拳道館的宣傳資料、跆拳道服及毛巾上使用“?熙元”標識的行為，侵害了韓某某、某體育發(fā)展公司的商標專用權，某技術服務公司應當承擔相應的侵權責任。
關于某技術服務公司應當承擔的侵權責任。某技術服務公司應當停止其侵權行為，為韓某某、某體育發(fā)展公司消除影響，并賠償因其侵權行為給韓某某、某體育發(fā)展公司造成的經(jīng)濟損失。韓某某、某體育發(fā)展公司要求某技術服務公司在其經(jīng)營場所內(nèi)發(fā)布聲明一個月以消除影響，其主張的消除影響的方式、時間及范圍均具有合理性，原審法院對此予以支持。鑒于韓某某、某體育發(fā)展公司對其所主張的商標侵權賠償數(shù)額無任何證據(jù)證明，故對其50萬元的賠償請求原審法院不予全部支持。原審法院將依據(jù)某技術服務公司實施侵權行為的時間、情節(jié)和后果，酌情確定賠償數(shù)額。因韓某某、某體育發(fā)展公司未能證明其所支出的律師費用，故原審法院對其該項訴訟請求不予支持。
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條、五十三條、五十六條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第九條、第十條之規(guī)定，判決：一、某技術服務公司于本判決生效之日起，立即停止在宣傳資料、跆拳道服及毛巾上使用“?熙元”標識（見附圖三）；二、某技術服務公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)，在其?熙元跆拳道館的經(jīng)營場所內(nèi)發(fā)布聲明（持續(xù)時間為一個月），就其商標侵權行為為韓某某、某體育發(fā)展公司消除影響（聲明內(nèi)容須經(jīng)原審法院審核同意，逾期不履行，原審法院將選擇在?熙元跆拳道館經(jīng)營場所附近的繁華區(qū)域發(fā)布聲明，公開本判決主文內(nèi)容，所需費用由某技術服務公司負擔）；三、某技術服務公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償韓某某、某體育發(fā)展公司經(jīng)濟損失人民幣一萬元；四、駁回韓某某、某體育發(fā)展公司的其他訴訟請求。如某技術服務公司未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，則應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
某技術服務公司不服原審判決，于法定期限內(nèi)向本院提起上訴稱：一、某技術服務公司僅認可在道服及毛巾上使用了“?熙元”商標，并未在網(wǎng)頁等宣傳資料上使用該標識。因此，原審法院認定某技術服務公司在網(wǎng)頁等宣傳資料上使用了“?熙元”商標缺乏事實依據(jù)，應予糾正。二、某技術服務公司在道服及毛巾上使用“?熙元”商標屬于在商品上使用該標識的行為，并非“金基熙元”商標與“金基熙元”商標與“金基熙元”商標為對第5255550號商標的使用，存在合法權利的權利基礎。綜上，請求二審法院撤銷一審判決并駁回被上訴人一審的全部訴訟請求。
被上訴人韓某某、某體育發(fā)展公司答辯稱同意原審判決。
經(jīng)審查，原審法院認定的事實無誤，本院依法予以確認。
在二審程序中，某技術服務公司（2012）京中信內(nèi)民證字07721號公證書及其他相關材料證明某體育發(fā)展公司在道服等商品上使用了相關標識。
上述事實由原審法院當事人提交的證據(jù)、某技術服務公司二審提交的證據(jù)、原審開庭筆錄、二審開庭筆錄等證據(jù)在案佐證。
本院認為：
一、關于某技術服務公司二審提交的證據(jù)
《根據(jù)最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第（二）款的規(guī)定，“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。”但本案中，某技術服務公司提交的證據(jù)并不屬于上述規(guī)定列明的證據(jù)，且上述證據(jù)與本案亦缺乏關聯(lián)性，本院不予采納。
二、關于某技術服務公司是否存在在網(wǎng)頁等宣傳資料上使用“?熙元”商標的問題
根據(jù)本院查明的事實可知，首先，某技術服務公司認可其在?熙元跆拳道館的跆拳道服及毛巾標簽上印制有“?熙元”標識；其次，涉案網(wǎng)站首頁頁面上顯示的道館地址為某技術服務公司所認可的?熙元跆拳道館的經(jīng)營地址；再次，網(wǎng)站頁面、宣傳冊、文化簡報、廣告牌、廣告展板、課程表及學員手冊等宣傳資料上均載有手機號為13321118***的聯(lián)系方式，且其他手機、固定電話等聯(lián)系方式及網(wǎng)址亦能相互印證，因此，在某技術服務公司未能舉出相反證據(jù)予以反駁且未能提供相關合理解釋的情況下，原審法院合理認定某技術服務公司在宣傳資料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”標識并無不當，本院予以確認。某技術服務公司否認其在網(wǎng)頁等宣傳資料上使用“?熙元”標識的主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
三、關于某技術服務公司在道服及毛巾商品上使用“?熙元”標識是否可視為在服務上的使用該商標的問題
商標的功能在于區(qū)分商品或服務的來源，因此，認定相應的使用方式是否屬于在服務上的使用，應以相關公眾是否會以相應的標識的特定使用方式來區(qū)分服務的來源為判斷標準。通常而言，在提供服務場所使用的物品上標明服務商標會使相關公眾以其區(qū)分服務的來源，屬于對服務商標的使用。本案中，某技術服務公司在?熙元跆拳道館的跆拳道服及毛巾標簽上印制有“?熙元”商標，顯然會使相關公眾認為該商標系某技術服務公司用以區(qū)分服務來源的標識，因此，原審法院認定其屬于對服務商標的使用并無不當，本院予以確認。某技術服務公司主張在道服及毛巾商品上使用“?熙元”商標不屬于在服務上的使用該商標的主張缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
四、關于“?熙元”商標與“金基頻奈侍
根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”本案中，“?熙元”商標及“金基熙元”商標與“金基熙元”商標與“金基熙元”商標與“金基С幀
五、關于某技術服務公司主張其在道服及毛巾上使用的“?熙元”商標為對第5255550號商標合法使用，故不構成侵權的問題
《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。”從上述規(guī)定可知，若被控侵權人以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標落入了他人注冊商標專用權的范疇，仍然可認定為構成侵犯他人注冊商標專用權的行為。根據(jù)本院查明的事實可知，本案中，某技術服務公司所使用的“?熙元”商標與其主張的第5255550號商標存在一定的差異，并非對第5255550號商標的規(guī)范使用，而屬于以改變顯著特征的方式使用第5255550號商標，故，某技術服務公司的該主張缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，裁判結果亦無不當，本院依法應予維持。上訴人某技術服務公司的上訴請求缺乏事實或法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，本院判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費八千八百元，由北京某某體育發(fā)展有限公司、韓某某負擔二千八百元（已交納）；由北京某某技術服務有限公司負擔六千元（于本判決生效后七日內(nèi)交納）；二審案件受理費五十元，由北京某某技術服務有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 芮松艷
代理審判員 王東勇
代理審判員 殷 悅
二○一二年九月二十日
書 記 員 劉海璇
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