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濟南高新技術產業開發區人民法院
民事判決書
（2013）高商初字第130號
原告（反訴被告）上海某管業科技有限公司，住所地上海市。
法定代表人謝某，總經理。
委托代理人王彥召，山東諫諍律師事務所律師。
委托代理人謝某，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，漢族，上海某管業科技有限公司董事，住成都市。
被告（反訴原告）山東融某管通有限公司，住所地濟南市。
法定代表人劉某，董事長。
委托代理人李緒德，山東國曜律師事務所律師。
委托代理人張琥，山東李曉明律師事務所律師。
原告上海某管業科技有限公司（以下簡稱“上海某公司”）與被告山東融某管通有限公司（以下簡稱“山東融某公司”）承攬合同糾紛一案，本院立案受理后，依法組成合議庭于2014年7月22日公開開庭進行了審理。原告的委托代理人王彥召、謝某，被告的委托代理人李緒德、張琥到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告上海某公司訴稱，原、被告2010年12月30日，就被告向原告購買雙平壁鋼塑排水管機組等事項簽訂《合作協議書》。協議簽訂后，原告未按合同約定于2011年5月底前付70萬元的設備款，雖經多次協商，被告至今未支付上述設備款。被告的行為嚴重侵犯了原告的利益，請求依法判令被告：1、向原告支付欠款70萬元，并承擔以上述欠款為基數自2011年6月1日起至本判決生效之日止的每日千分之二的滯納金。2、本案訴訟費由被告承擔。
被告山東融某公司辯稱，原、被雙方簽訂的協議約定，被告購買原告的大型機組應于2011年3月10日前交付，原告直至2011年9月26日才交付了大型機組的主機和配件。按照約定原告應在機組到達2日內指定技術人員到被告處進行安裝調試，直至2011年10月23日才派員進行安裝調試，且調試后設備也無法正常使用。原告違約在先，其主張不成立，應予駁回。
被告山東融某公司反訴稱，原告違約在先，導致在70萬元的付款期限到期時設備仍無法正常使用。按照合同法的規定，先履行義務的一方履行義務不符合合同約定的，后履行的一方有權拒絕其相應的要求。由于原告一直未完成設備調試，因此被告有權拒絕支付剩余的70萬元貨款。被告無法相信原告能夠調試設備并且將設備調試至正常使用。被告認為原告缺乏或已經喪失履行該合同的能力。根據《合同法》的規定，被告行使的是不安抗辯權。請求依法判令1、被告將1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機組及附件退還原告。2、原告返還被告貨款166萬元，賠償被告的經濟損失（以166萬元為基數，自2011年4月10日起至判決生效之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息）。3、本案全部訴訟費用由原告承擔。
原告上海某公司答辯反訴稱，原告交付的機組符合雙方約定，并無質量問題。原告遲延交付大型機組設備是因被告的違約行為引起。我方已經完成了對該大型機組設備的調試工作，現已經能生產合同約定的10種管道中的9種。根據雙方約定及法律規定，在被告支付剩余的70萬元之前，原告有權拒絕對設備進行調試。
經審理查明，2010年12月30日，原告上海某公司與被告山東融某公司簽訂《合作協議書》，上海某公司是合同的甲方，山東融某公司是合同的乙方，該合同約定：乙方訂購甲方大型和小型機組各一套，型號為SPBG16／30和SPBG3／11，大型機組可生產雙平壁鋼塑排水管規格為φ1600、φ1800、φ2000、φ2200、φ2300、φ2400、φ2500、φ2600、φ2800、φ3000十種，機組價款大型機為236萬元，小型機為120萬元，兩臺機組合計為356萬元。二、付款：本協議簽訂后，2010年12月31日前付預付款15萬元，2011年1月7日前付至106.8萬元，余款支付辦法：1、乙方扣回50萬元，此為河南市場的預付款；2、留70萬元在2011年5月底前一次付清，逾期乙方承擔滯納金為每日千分之二；3、剩余129.2萬元在提取大型機組時一次付清；三、設備交付：2011年3月10日前交付大型機組，逾期甲方承擔滯納金為每日千分之二；六、機組調試：機組到達乙方后二日內甲方調試技術人員到達乙方指導機組安裝調試。七、其他內容6、甲方有義務對出售給乙方的設備，進行持續改造，以確保在正常生產的情況下產品質量達到標準要求，特別是有關環剛度的要求。
合同簽訂后，被告山東融某公司通過銀行轉賬在2010年12月30日向原告上海某公司付款10萬元，2011年1月10日付款968000元。原告上海某公司認可被告山東融某公司在提取大型機組前又付129.2萬元，至此，被告山東融某公司扣除合同抵扣款50萬元，共計向原告某公司支付236萬元，尚欠70萬元貨款未付。
2011年9月26日，原告上海某公司向被告山東融某公司交付大型機組。2011年10月28日，原告上海某公司將部分缺少部件交付給被告山東融某公司。2011年11月12日，原告上海某公司代表朱建國與被告山東融某公司業務代表劉金義簽署《DN3000生產線調試備忘錄》，內容為“10月23日開始設備調試工作，到11月11日調試完成。在設備調試過程中出現很多問題。在貴公司工程師指導解決部分問題。但是還有以下問題沒有解決：1·······設備存在以上問題，導致板帶無法生產，要求在2011年11月30日前全部解決完成。DN3000管材使用老的DN1800板帶和鋼帶生產一根6米管材，所以管材沒有必要檢測環剛度。待設備問題全部解決完成，重新生產管材，確定其環剛度是否符合標準要求。”
2012年5月22日，雙方簽訂《補充協議》一份，協議約定“2、被告山東融某公司將轉讓費定金10萬元以及所欠原告上海某公司的貨款70萬元全部付清后，原告上海某公司才能簽訂《專利權轉讓合同》。3、在被告山東融某公司將轉讓費定金及貨款支付給甲方30日內，原告上海某公司應負責將被告山東融某公司的φ3000設備調試至正常使用”。
審理過程中，被告山東融某公司分別于2014年1月6日、2014年1月27日通過銀行轉賬支付給原告上海某公司貨款70萬元、轉讓費定金10萬元。被告將反訴請求變更為：1、請求判令原告從被告處自行拉走1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機組設備及附件一套。2、依法判令原告返還被告貨款236萬元并賠償被告的經濟損失（分別以166萬元為基數，自2011年4月10日起至判決生效之日；以70萬元為基數，自2014年2月7日起至判決生效之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息）。3、訴訟費用由原告全部承擔。
另，案件審理過程中，原告上海某公司認為設備不具備調試條件，但不申請對設備是否具備調試條件進行司法鑒定。
本院多次調解，在原告上海某公司以種種理由拒不對1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機組設備進行調試的情形下，于2014年8月12日向原、被告雙方釋明，在本院通知后一個月內對涉案設備進行調試，若期滿不對設備進行調試雙方又不能協商解決，本院將依法判決。但期滿后原告上海某公司仍未調試設備，雙方亦未作回復。
上述事實，有原、被告提交的2010年12月30日簽訂的《合作協議書》復印件一份、2012年5月22日簽訂的《補充協議》一份、企業名稱變更登記的工商登記材料一份、2011年4月27日對賬單傳真件一份、原告于2011年11月12日拍攝的交付給被告的大型機組所生產排水管的照片一張、山東1600-3000機組余貨發貨清單、2010年12月30日上海浦東發展銀行借記通知、2011年1月10日電子轉賬憑證一份、銀行承兌匯票4張、2011年4月10日原告向被告出具的收到上述100萬元的收據。2011年4月27日被告通過網上銀行向原告現金支付265238.1元、1600-3000機組發貨清單一份、3000生產線調試備忘錄一份及原被告陳述所證實。
原、被告對以下事實有爭議：
一、雙方是否存在違約行為。
原告上海某公司認為，依據合同約定山東融某公司應當在2010年12月31日前預付貨款15萬元，2011年1月7日前付至106.8萬元，余款中扣回50萬預付款，留70萬元在2011年5月底前一次付清，剩余129.2萬元在提取大型機組時一次付清。被告山東融某公司分別在2010年12月30日付款10萬元，少付了5萬元，2011年1月10日向原告上海某公司付款968000元，比合同約定晚了3天，也未按合同約定于2011年5月底前付70萬元，被告融某公司違約。
被告山東融某公司認為，依照合同約定上海某公司應在2011年3月10日前交付大型機組，機組到達二日內安裝調試。截至2011年4月份，除70萬元未付外其公司已履行設備交付前全部付款義務，而原告上海某公司在2011年10月28日才將大型機組完整交付，且至今未調試至設備正常生產，存在逾期履行的違約行為。原告上海某公司反駁稱，遲延交貨系被告山東融某公司因為新廠房原因要求推遲交付，但無證據證實，被告山東融某公司不予認可。
本院認為，2012年5月22日，雙方簽訂的《補充協議》中，對債務的先后履行順序作出變更，被告山東融某公司同意將轉讓費定金10萬元以及所欠原告上海某公司的貨款70萬元全部付清后，原告上海某公司才能與被告山東融某公司簽訂《專利轉讓合同》。原告上海某公司同意在被告山東融某公司將轉讓費定金及貨款支付給原告上海某公司30日內，原告上海某公司負責將乙方的φ3000設備調試至正常。該《補充協議》實際上變更了原協議的履行內容，雙方應按變更后的協議履行。但《補充協議》未約定轉讓費定金及貨款的履行期限。按照法律規定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。原告上海某公司要求被告山東融某公司支付剩余貨款70萬元，直接以訴訟方式主張權利并無不當。被告山東融某公司基于設備閑置狀態及調試情況，對原告上海某公司設備能否生產出合格產品的履行能力產生懷疑，主張行使不安抗辯權，亦無不當。訴訟中，被告山東融某公司為促成原告上海某公司履行調試合同義務條件成就，主動于2014年1月6日、2014年1月27日履行了支付貨款70萬元和轉讓費定金10萬元的義務，實際放棄繼續行使不安抗辯權。而原告上海某公司在原告付款后遲延履行調試義務構成違約。
原告上海某公司未履行調試義務的理由是否適當。
原告上海某公司認為，被告山東融某公司向法院已凍結的原告上海某公司賬戶匯款，導致原告上海某公司無款采購調試相關設備所需的材料，無法完成調試所需的相關準備工作。設備由于被告山東融某公司保管不善電器等部件已經嚴重損壞需要檢修設備，被告要求按照補充協議約定的調試期限進行調試存在事實上和法律上的不可能，要求在法院凍結原告上海某公司賬戶中先支出30萬元，作為調試費用。被告山東融某公司同意原告上海某公司在提供擔保后可從法院查封存款中支付30萬元，但原告上海某公司拒絕提供擔保，雙方未能達成一致。原告認為，按照雙方《合作協議書》的約定，調試工作應當在70萬元貨款支付前進行，說明調試前的準備工作與70萬元貨款支付與否無直接聯系。在法院續封原告上海某公司銀行存款時，根據被告山東融某公司提供的原告上海某公司的另一賬戶，當天查封了該賬戶存款12萬元，不存在原告缺錢調試設備的問題。案件審理中，原告上海某公司曾到現場查看設備情況，其后主張設備不具備調試條件，但明確表示不申請對設備是否具備調試條件進行司法鑒定。庭審中，被告山東融某公司表示可以在一周左右完成該調試設備的線路檢修。本院認為，在本案財產保全過程中，本院根據被告山東融某公司的申請，先后凍結了原告上海某公司的兩個賬戶。其中后一個賬戶的凍結是在被告融某公司付款5個月后，該銀行賬戶流水顯示資金往來頻繁，可看出，原告不存在缺少資金購買調試材料的問題，且被告融某公司在付款80萬元后雙方調解的過程中同意原告上海某公司在提交擔保后，可在凍結賬戶中支取30萬元作為調試費用，因原告拒絕提供擔保，雙方未能達成一致。至于原告上海某公司提出的大型設備由于被告山東融某公司保管不善，電器等部件已經嚴重損壞的問題，因其明確表示不申請司法鑒定，根據相關法律規定，應視為原告上海某公司放棄舉證，應承擔舉證不能的法律后果。再者，被告山東融某公司表示如原告上海某公司調試設備，被告山東融某公司可在一周左右完成該調試設備的線路檢修。而原告上海某公司就何時調試設備卻避而不談。本院為促成合同履行，在訴訟中指定期限對設備進行調試，但原告上海某公司仍不履行。據此，原告上海某公司不履行調試義務的理由不當，本院不予采納。
本院認為，原告上海某公司與被告山東融某公司簽訂的《合作協議書》及《補充協議》是雙方真實意思表示，內容不違反法律規定，合法有效。原告上海某公司加工生產設備并以生產出合格產品作為設備質量標準，本案訴爭合同應當認定為承攬合同。原告上海某公司按照《補充協議》的約定要求被告山東融某公司履行付款義務，既有合同依據，也符合法律規定，本院予以支持。原告上海某公司要求被告山東融某公司支付逾期付款的違約金，是依據《合作協議書》的約定主張的，該《合作協議書》中約定的付款和設備調試時間已被雙方簽訂的《補充協議》所變更，而后簽訂的《補充協議》并未約定履行期間，故其要求無事實依據，本院不予支持。原告上海某公司負有設備調試并使之符合雙方約定質量標準的合同義務，被告山東融某公司在履行相應付款義務后，原告上海某公司拒不履行調試義務致使設備無法使用，即便是在被告山東融某公司付款7個月后的2014年8月12日，本院告知原告上海某公司應當自告知之日起一個月內給被告山東融某公司調試設備，原告上海某公司仍未履行調試義務，應視為原告上海某公司拒不履行該義務。被告山東融某公司要求原告上海某公司返還貨款236萬元及退回SPBG16／30雙平壁鋼塑排水管生產設備，符合法律規定，應予支持。涉案設備可由原告上海某公司在履行返還貨款義務后自行拉回。被告山東融某公司反訴原告上海某公司要求賠償利息損失，符合法律規定，本院予以支持。其中166萬元可從付款之日起按照人民銀行公布的商業銀行同期貸款利率計算；后付70萬元設備款，因始終處在法院凍結狀態，原告上海某公司并未實際使用，利息可自被告山東融某公司主張的2014年2月7日起，按照人民銀行公布的商業銀行同期同類活期存款利率計算至本判決生效之日。被告山東融某公司反訴主張的其他經濟損失，理由不當，于法無據，本院不予支持。被告支付給原告的專利轉讓費定金10萬元與本案不屬于同一法律關系，本案不予審理。依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十二條、第六十八條、第九十四條、第一百一十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：
一、被告山東融某管通有限公司支付原告上海某管業科技有限公司貨款70萬元（已履行）。
二、駁回原告上海某管業科技有限公司其他訴訟請求。
三、原告上海某管業科技有限公司于本判決生效之日起10日內返還被告山東融某管通有限公司貨款236萬元。
四、原告上海某管業科技有限公司于本判決生效之日起10日內賠償被告山東融某管通有限公司的利息損失（分別以166萬元為基數，自2011年4月10日起按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算至本判決生效之日；以70萬元為基數，自2014年2月7日起按照人民銀行公布的商業銀行同期同類活期存款利率計算至本判決生效之日止）。
五、原告上海某管業科技有限公司在履行本判決第三、四項支付內容后20日內，將存放于被告山東融某管通有限公司所在地的型號為SPBG16／30雙平壁鋼塑排水管生產設備一臺按照收貨清單自行拉走。
六、駁回被告山東融某管通有限公司的其他反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本訴案件受理費10800元，由被告山東融某管通有限公司負擔；反訴案件受理費19740元，保全費5000元，共計24740元，由原告上海某管業科技有限公司負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省濟南市中級人民法院。
審 判 長 馬東升
人民陪審員 孫麗萍
人民陪審員 于 莉
二〇一四年十一月五日
書 記 員 范 翠
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