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杭州市濱江區(qū)人民法院
民事判決書
（2014）杭濱商初字第983號
原告杭州某某實(shí)業(yè)有限公司。
法定代表人：章某某。
委托代理人（特別授權(quán)）任旭榮、葛宗萍。
被告孫某某。
委托代理人（特別授權(quán)）楊國良、呂笑微。
原告杭州某某實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱某實(shí)業(yè)公司）訴被告孫某某保證合同糾紛一案，本院于2014年7月21日立案受理后，依法適用普通程序，由審判長盧佳音、人民陪審員姚吉穎、人民陪審員陸文偉依法組成合議庭，于2014年11月10日進(jìn)行了公開開庭審理。原告某實(shí)業(yè)公司的委托代理人任旭榮、葛宗萍，被告孫某某的委托代理人楊國良、呂笑微到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告某實(shí)業(yè)公司訴稱：孫某某與某實(shí)業(yè)公司的法人章某某認(rèn)識多年。2012年底，經(jīng)孫某某介紹聯(lián)系，某實(shí)業(yè)公司與廣平縣某某商貿(mào)有限公司先后簽訂《煤源購銷合同》和《煤炭銷售補(bǔ)充協(xié)議》。在《煤炭銷售補(bǔ)充協(xié)議》中，某實(shí)業(yè)公司同意以煤炭買賣方式允許某商貿(mào)公司調(diào)用某實(shí)業(yè)公司資金，即由某實(shí)業(yè)公司先向山西潞安礦務(wù)局采購煤炭，再銷售給某商貿(mào)公司，煤炭某實(shí)業(yè)公司委托高某某自提，某實(shí)業(yè)公司在煤礦煤價(jià)基礎(chǔ)上加價(jià)10萬元向某商貿(mào)公司結(jié)算，在此過程中，某商貿(mào)公司可調(diào)用某實(shí)業(yè)公司煤炭資金4000萬元，資金調(diào)用期間的利息按月2%計(jì)算，該協(xié)議由孫某某提供保證擔(dān)保，承諾承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
2013年2月23日，某實(shí)業(yè)公司與某商貿(mào)公司又簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，對原結(jié)算方式進(jìn)行補(bǔ)充，約定某商貿(mào)公司從潞安礦務(wù)局將煤拉走，每天按礦價(jià)每噸211元的70%付款給某實(shí)業(yè)公司，每五萬噸拉完后煤礦按每噸260元進(jìn)行結(jié)算，資金占用期間的利息計(jì)算方式不變，后某商貿(mào)公司實(shí)際拉走煤炭93082.82噸，貨值達(dá)2410.7792萬元（未計(jì)利息），但某商貿(mào)公司實(shí)際還款僅為196萬元，其余被調(diào)用的巨額資金某商貿(mào)公司一直不能歸還。
2013年8月15日，經(jīng)某實(shí)業(yè)公司多次催討，某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司、廣平縣某某物資有限公司、高某某以及孫某某與某實(shí)業(yè)公司在杭州簽訂了一份六方《協(xié)議書》，《協(xié)議書》中確認(rèn)：截止2013年8月5日，某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司欠某實(shí)業(yè)公司的貨款及違約金共計(jì)24364333.60元，并承諾于2013年8月22日前歸還上述款項(xiàng)，如不能歸還的，此后違約金先按月息2%計(jì)算至2013年8月22日前歸還上述款項(xiàng)，如不能歸還的，此后違約金先按月息2%計(jì)算至2013年8月22日，在8月22日前仍不能歸還的，則自2013年8月23日起，遲延支付的違約金按月息3%計(jì)算；廣平縣某某物資有限公司、高某某和孫某某對上述債務(wù)向某實(shí)業(yè)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證范圍包括貨款本金、利息、違約金、損失賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用等，保證期限一年；協(xié)議還約定發(fā)生爭議的，由某實(shí)業(yè)公司方所在地人民法院管轄。
《協(xié)議書》簽訂后，某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司還是沒有按約履行，后高某某本人下落不明。2014年3月，某實(shí)業(yè)公司委托律師發(fā)送《律師函》，要求孫某某履行保證責(zé)任，但孫某某拒絕履行。某實(shí)業(yè)公司認(rèn)為，孫某某作為保證人，依法應(yīng)當(dāng)對某商貿(mào)公司對原告的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，故提起訴訟，懇請法院判令：1、孫某某償還貨款和違約金計(jì)2436.4333萬元，并支付自2013年8月6日起至實(shí)際履行完畢時(shí)止按月息2%計(jì)算的遲延違約金；2、本案訴訟費(fèi)用由孫某某承擔(dān)
被告孫某某辯稱：按照擔(dān)保法規(guī)定在有保證擔(dān)保，財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，擔(dān)保人的情況下，某實(shí)業(yè)公司在沒有對有關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行措施的情況下，直接向?qū)O某某起訴，是違反法律規(guī)定的。孫某某不同意某實(shí)業(yè)公司訴請，要求駁回某實(shí)業(yè)公司訴請。
原告某實(shí)業(yè)公司為證明自己的主張，向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一、《煤炭銷售補(bǔ)充協(xié)議》一份，證明某實(shí)業(yè)公司與廣平縣某某商貿(mào)有限公司就雙方以煤炭買賣方式調(diào)用資金的合作方式進(jìn)行約定及約定的具體內(nèi)容，并由孫某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
證據(jù)二、某實(shí)業(yè)公司與山西潞安環(huán)保能源開發(fā)股份有限公司之間的《煤源購銷合同》三份，證明某實(shí)業(yè)公司按照與某商貿(mào)公司約定的方式向山西潞安煤礦采購煤炭。
證據(jù)三、某實(shí)業(yè)公司與某商貿(mào)公司之間的《煤源購銷合同》兩份，證明某實(shí)業(yè)公司將采購于山西潞安煤礦的煤炭按約定銷售給某商貿(mào)公司。
證據(jù)四、授權(quán)委托書一份，證明某實(shí)業(yè)公司按照與某商貿(mào)公司的約定，委托高某某洽談、自提采購的煤炭，
證據(jù)五、《補(bǔ)充協(xié)議》一份，證明某實(shí)業(yè)公司與某商貿(mào)公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，就煤款的結(jié)算價(jià)格和結(jié)算方式進(jìn)行調(diào)整。孫某某以見證人身份簽訂。
證據(jù)六《保證書》一份，證明某商貿(mào)公司承諾欠某實(shí)業(yè)公司貨款2300萬元，并保證于2013年6月10日前歸還欠某實(shí)業(yè)公司貨款本金和利息。
證據(jù)七《河北某某集團(tuán)所述“廣平縣某某商貿(mào)有限公司”還款協(xié)議》一份，證明某商貿(mào)公司實(shí)際控制人高某某再次承諾于2013年7月31日前歸還欠某實(shí)業(yè)公司的所有款項(xiàng)和利息。
證據(jù)八、協(xié)議書一份，證明某實(shí)業(yè)公司與某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司、廣平縣某某物資有限公司、孫某某簽訂六方協(xié)議，確認(rèn)某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司欠某實(shí)業(yè)公司貨款及違約金共計(jì)2436.4333萬元，孫某某對該債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。該協(xié)議還約定，發(fā)生爭議由某實(shí)業(yè)公司所在地法院管轄。
被告孫某某未向本院提交證據(jù)。
上述證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院作如下認(rèn)證：
對于某實(shí)業(yè)公司提供的證據(jù)，孫某某質(zhì)證認(rèn)為：對于證據(jù)1的真實(shí)性沒有異議，但是證明目的不認(rèn)可，這份協(xié)議的第五條約定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，第七條高某某有明確的連帶保證責(zé)任擔(dān)保的；證據(jù)2的三性無法確認(rèn)；對于證據(jù)3的真實(shí)性沒有異議，但是具體履行合同的情況孫某某不清楚；對于證據(jù)4的真實(shí)性，無法核實(shí)；對于證據(jù)5的真實(shí)性沒有異議，但證明目的不認(rèn)可，孫某某只是見證人，不是擔(dān)保人，關(guān)于某實(shí)業(yè)公司的債權(quán)問題，是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的。對于證據(jù)6的真實(shí)性無法確認(rèn)，具體簽訂和履行情況不清楚；對于證據(jù)7的真實(shí)性沒有異議，證明目的不認(rèn)可，孫某某認(rèn)為河北偉光已經(jīng)做了相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；對于證據(jù)8的真實(shí)性無異議，證明目的不認(rèn)可，1、協(xié)議有2個(gè)債務(wù)人，同時(shí)有3個(gè)連帶責(zé)任保證人，某實(shí)業(yè)公司所說的只有孫某某作為連帶擔(dān)保與事實(shí)不符；2、協(xié)議書只是對前面的確定，孫某某只在財(cái)產(chǎn)擔(dān)保之外承擔(dān)保證責(zé)任；3、協(xié)議書約定的3%的利息屬于高利貸不應(yīng)支持。
本院根據(jù)當(dāng)事人的質(zhì)證，認(rèn)為某實(shí)業(yè)公司提供的證據(jù)，可以形成完整的證據(jù)鏈，能夠達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，本院對上述證據(jù)的三性均予以確認(rèn)。
根據(jù)上述當(dāng)事人提交的有效證據(jù)及有關(guān)陳述，本院查明以下事實(shí)：
2012年底，某實(shí)業(yè)公司與案外人廣平縣某某商貿(mào)有限公司（以下簡稱某商貿(mào)公司）先后簽訂了《煤源銷售合同》及《煤炭銷售補(bǔ)充協(xié)議》。雙方同意以煤炭買賣的方式，由某商貿(mào)公司調(diào)用某實(shí)業(yè)公司資金40000000元，利息按月息2%計(jì)算，孫某某在協(xié)議上簽字確認(rèn)為某商貿(mào)公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。2013年2月23日，某實(shí)業(yè)公司就借款結(jié)算問題與某商貿(mào)公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份，對借款金額重新作出結(jié)算，借款利率不變，確認(rèn)某商貿(mào)公司歸還借款人民幣1960000元，尚余人民幣24107792.6元未予以支付。2013年8月15日，某實(shí)業(yè)公司在向某商貿(mào)公司催討借款不成的情況下，由案外人某商貿(mào)公司、案外人河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司、案外人廣平縣某某物資有限公司、案外人高某某、孫某某及某實(shí)業(yè)公司共同簽訂《協(xié)議書》一份，確認(rèn)截至2013年8月5日，某商貿(mào)公司、河北某某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司欠明發(fā)的公司貨款（即借款）及違約金共計(jì)24364333.60元，其中本金為人民幣22147792.6元，違約金為人民幣2216541元，并承諾于2013年8月22日前歸還上述款項(xiàng)，如不能歸還的，此后違約金先按月息2%計(jì)算至2013年8月22日前歸還上述款項(xiàng)，在8月22日前仍不能歸還的，則自2013年8月23日起，遲延支付的違約金按月息3%計(jì)算；廣平縣某某物資有限公司、高某某和孫某某對上述債務(wù)向某實(shí)業(yè)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證范圍包括貨款本金、利息、違約金、損失賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用等，保證期限一年。現(xiàn)該筆借款已到期，尚余本金為人民幣22147792.6元及違約金未予以歸還。
本院認(rèn)為，結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)及當(dāng)庭稱述，孫某某在《煤炭銷售補(bǔ)充協(xié)議》及《協(xié)議書》上簽字，承諾對案外人某商貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，是其真實(shí)意思的表示，合法有效，本院對孫某某的保證人資格予以確認(rèn)。債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿而沒有履行債務(wù)的的情況下，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。孫某某作為連帶保證人，現(xiàn)某實(shí)業(yè)公司要求孫某某代償某商貿(mào)公司的借款本金及違約金共計(jì)人民幣24364333.60元的訴請，本院予以支持。雙方關(guān)于違約金的約定，高于法律禁止性規(guī)定，但是，某實(shí)業(yè)公司在訴訟請求中，已經(jīng)自行將其降低，其降低后的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不違背法律禁止性規(guī)定，但是，由于24364333.60元由兩部分構(gòu)成，其中本金為人民幣22147792.6元，違約金為人民幣2216541元。本院對于本金部分計(jì)算違約金予以支持，對于違約金部分再次計(jì)算違約金的訴請，不予支持。孫某某辯稱，對于案外人某商貿(mào)公司的債務(wù)，既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保，某實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)首先要求實(shí)現(xiàn)物的擔(dān)保，本院認(rèn)為，該抵押并未對主債權(quán)種類、抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，根據(jù)主合同也無法推定，該抵押不能成立，故本院對于孫某某的辯解不予采納。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十一條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第二十條、第五十六條及《中華人民共和國民法民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、被告孫某某于本判決生效之日起十日內(nèi)歸還原告杭州某某實(shí)業(yè)有限公司借款及違約金共計(jì)人民幣24364333元并以22147792.6元為基數(shù)按照月息2%支付自2013年8月6日至判決確定之日止的違約金。
二、駁回原告杭州某某實(shí)業(yè)有限公司其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)人民幣163622元，由被告孫某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀及副本一份，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并向浙江省杭州市中級人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)人民幣163622元。（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，賬號：12×××68，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）
審 判 長 盧佳音
人民陪審員 姚吉穎
人民陪審員 陸文偉
二〇一四年十一月十四日
書 記 員 張瀟駿
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