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河南省南陽市宛城區人民法院

民事判決書

（2012）宛民初字第895號

原告田某某，男，19××年××月××日出生，漢族，個體經營戶，住河南省唐河縣××鄉×河。

委托代理人楊瑞堂，河南海濤律師事務所律師。

被告張某，男，19××年××月××日出生，漢族，職工，住河南省南陽市宛城區××街。

委托代理人張永，河南昊宏律師事務所律師。

被告李某某，男，19××年××月××日出生，漢族，職工，住河南省南陽市宛城區官莊鎮油田××村。

委托代理人梁殿武，河南問鼎律師事務所律師。

原告田某某訴被告張某、李某某合伙糾紛一案，原告于2012年4月23日向本院提起訴訟，同日，本院作出受理決定，并依法組成合議庭，在受理案件時和2012年5月12日分別向當事人送達訴訟權利、義務告知文書和開庭傳票，于2012年7月24日公開開庭進行了審理，原告田某某及其委托代理人楊瑞堂，被告張某及其委托代理人張永，被告李某某到庭參加了訴訟，庭審后，因鑒定事項，審理中止，本案現已審理終結。

原告田某某訴稱：本人與被告相識多年，曾共同承建一些建筑工程。2007年10月12日，原被告合伙承包河南省第一監獄教學樓、4號監舍樓建設工程。原被告在合伙時約定利潤均分，虧損及貸款利息共擔，合伙期間原告共出資1004610元，被告張某出資578707元，李某某以勞務出資，沒有一現金和實物出資。該工程由于原材料價格等原因，致使工程虧損，工程竣工結算后，原被告經過對賬，于2012年1月26日予以結算，原告在結算清單上列明收支及虧損1564201元情況后，原被告簽字認可，相關具體收支收據由張某保管。該虧損額，每人平均虧損為521400元，按我個人出資的1004610元，減去我個人應承擔的虧損額521400元，我多承擔的483210元，應由被告方承擔。請求二被告共同向原告支付虧損的483210元及利息，利息從2008年1月份按中國人民銀行同期貸款利率計算。

原告田某某出示證據為：

1、工程管理協議書一份，主要記載：甲方為鄭州東風建筑工程有限公司，乙方為張某、李某某，訂立時間為2007年10月12日。主要約定：“甲方承建的河南省第一監獄教學樓、4號監舍工程，位于開封市西環北側，建筑結構為磚混5層、框架4層，面積為4446.6平方米。合同造價暫定為781萬元。由乙方負責管理施工。”乙方責任部分，第14條：“本工程所發生的一切費用及債權、債務、虧損、盈利，均由乙方負責處理，如與外部發生糾紛，甲方不承擔連帶責任，但可協助乙方調解。”第18條：“乙方全面履行建設單位所簽的全部合同條款和投標的承若。”第“四”部分約定：乙方向甲方繳納所管理項目總結算價款的1%，作為上交利潤，（工程價款參照合同造價，以決算價款為準），但不包括稅款。以證明原被告合伙承建河南省第一監獄教學樓、4號監舍工程。

2、署名寧獅子于2012年6月5日出具的證言一份，主要證明：本人在2007年期間，為河南省第一監獄教學樓、4號監舍工程供應磚、石、沙類建筑材料，并與張某、李某某簽訂的供料合同，在簽訂合同時，張某、李某某為證明原被告三人的合伙關系，張某、李某某曾向其出示過《工程管理協議書》，在供料期間，也是李某某向其支付的材料款。

3、署名朱萬賓于2012年6月7日出具的證言一份，主要證明：本人在2007年期間，為河南省第一監獄教學樓、4號監舍工程供應建筑鋼材和施工腳手架，從中知曉鄭州東風建筑工程有限公司承建該工程后，將工程承包給田某某、張某、李某某施工。

4、署名“從東風公司領款明細”一份，主要記載：自2007年12月19日至2010年2月6日期間，李某某合計3392000元，張某合計1304951元，劉某某合計2929924元，田某某合計2000元；三人共計從公司領款合計7628875元。備注：領款人均有簽名。

5、署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單”一份，記載：一、總收入，從東風公司領取工程款：李某某3392000元，劉某某2929924元，張某1304951元，田某某2000元，合計7628875元。二、用于工程總支出：李某某813000元，劉某某3529249元，田某某2991984元，張某1465298元，田某某393545元。合計9193076元。三、虧損共1564201元及貸款利息三人共擔。（注：該項寫在“合計9193076元”同一行的前邊）。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

6、署名“李某某收支清單”一份，主要記載：一、總收入3393600元，二、總支出3381000元，余款12600元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

7、署名“田某某開封工地收支清單”一份，主要記載：一、總支出1164610元，二、總收入160000元，總投入款1004610元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

8、署名“張某開封工地收支清單”一份，主要記載：一、總支出2216498元，二、總收入1637701元，總支出款578797元。屬實。田某某、張某、李某某簽名。

9、王某甲到庭作證稱：2007年證人經田某某介紹承包該工程的通訊、消防部分工程，簽訂協議時，張某、李某某在場并向其陳述該工程的施工方為田某某、張某、李某某三人合伙，之后，張某與證人簽訂了合同。施工款是李某某向其支付的。

被告張某辯稱：一、原告起訴李某某錯誤，李某某只領了款，是代理人，不是合伙人。二、原告所述事實錯誤，只是口頭約定，各出各的資金，各自承擔風險，并無任何利潤均擔，無書面協議。三、原告的訴訟請求錯誤，承建工程之初，雙方已說過，各出各的，各自承擔損失，原被告雖于2011年底進行了幾次算賬，但虧損、盈利沒計算完，原告手里的幾份對賬單并未經張某、李某某同意，原告請求由二被告向其支付483210元不真實，應當進行會計核算確認。應駁回原告的訴訟請求，雙方可以庭下繼續協商處理。

被告張某出示證據為：

1、河南省開封市金明區人民法院出具的（2011）金民初字第970-1號民事卷宗部分材料，主要內容為：（1）楊韓作為原告于2011年6月份，對張某、鄭州市東風建筑工程有限公司、河南省第一監獄提起建設工程施工合同糾紛民事訴訟，請求被告方向其支付施工款562805元，理由為：2007年，原告與該工程經理張某簽訂施工合同，并施工，結算后，被告方拖欠工程款未付。（2）內附：2008年10月16日張某、劉某某與楊韓簽名的工程結算情況一份，2007年10月16日田某某、張某與楊韓簽名的工程協議一份，（2011）金民初字第970-1號民事裁定書一份（準予撤訴裁定）。

2、河南省舞陽縣公證處于2012年6月20日出具的（2012）舞證民字第146號公證書，主要內容為：經張某申請，由該公證處人員對證言出具人楊韓與身份相一致予以公正。楊韓證言稱：2007年10月田某某和張某兩人承包開封監獄工程以后，把勞務分包給楊韓，楊韓從工程開工一直到2008年工程完工，帶著幾個人在工地上施工，2008年1月至6月期間，張某讓李某某代表他來辦事，張某讓李某某到鄭州東風公司取過幾次工程款，李某某每次到工地把款給工地負責人，楊韓或物資供應商，過后就走了，李某某沒有參加工地管理實務。

3、河南省南陽市智圣公證處于2012年7月23日出具的（2012）南智證民字第2001號公證書，主要內容為：經劉某某申請，由該公證處人員對證言出具人劉某某與身份相一致予以公正。劉某某證言稱：2007年1月，張某、田某某二人聘請劉某某到他們承包的開封市第一監獄工地和田某某共同負責工地管理工作，直到2008年12月工程完工，完工后，劉某某和張某多次到河南省第一監獄催要工程剩余款項，直到2011年底才清算結清。劉某某到開封工地后，張某就讓李某某到鄭州東風建筑工程公司辦理過幾次工程款轉款工作，然后，李某某把工程款拿到工地給有關人員就離開了，其中，2008年6月份有一筆60萬元的款給劉某某，由劉某某支付給了工人工資，及材料欠款就離開了，2008年6月份以后就沒有再參與過工地的事情，2012年1月，田某某和張某在一起對賬，因為劉某某和田某某、李某某都參與過工地的財務收支手續關系，因此，張某和田某某讓我們三人都參加了，并且讓我們在對賬單上都簽了字，2012年5月9日。

被告李某某辯稱：2007年10月份，張某說在鄭州東風公司中標一個工程，該工程是張某與田某某合伙的，本人不是合伙人，只是代理張某參與了一些施工、取款行為，因為一部分賬從我這里走，所以，算賬時我在上面有簽名，本人只干了七個月時間，田某某任總經理，負責總施工。

被告李某某未出示證據。

原被告在庭審期間出示的證據，經質證，本院認證如下：

原告田某某出示的證據中的第4組、第6組、第7組、第8組證據，二被告無異議，本院予以采信；對第1組證據，二被告對其真實性無異議，同時提出，該合同中的兩個人的名字是由張某授權，李某某一人代張某簽署的，鑒于該證據的真實性均無異議，其簽名效果，二被告均又認可，本院予以采信；對第二組證據，被告張某未提出異議，被告李某某認可向寧獅子支付過一次材料款，鑒于此，本院予以采信；對第3組署名朱萬賓的證言，被告張某未提出異議，被告李某某提出不認識朱萬賓的異議，鑒于該證言不被對方認可，證言人又未出庭，本院無法核實證言的真實性，其證明效力不足，本院不予采信；對第5組署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單”的證據，二被告對該證據的簽名無異議，同時提出該證據的署名“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單”和后部分的“虧損共1564201元及貸款利息三人共擔”屬原告事后添加，請求鑒定確認，對此，庭審后，二被告向本院書面申請鑒定，經本院負責對外委托鑒定的技術室工作人員聯系咨詢相關鑒定機構、專家后，以專家“難以得出客觀結論性意見”為由，將該申請退回本院合議庭，鑒于，在無證據證明二被告提出的異議確實存在的情況下，本院根據當事人均以簽名的方式予以確認的事實，對該證據予以采信；對第9組證據王某甲的證言，二被告提出不真實的異議，鑒于該證人在證言中提出與當事人簽訂了合同，二被告不予認可，證人又不能提交合同書予以佐證，故本院對該證據不予采信。

被告張某出示的證據中的第1組，原告田某某無異議，同時提出，該事實發生在結算之前，被告李某某無異議，鑒于此，本院予以采信。對第2、3組證據，被告李某某無異議，原告田某某提出不真實，證人無正當理由未到庭的證言不能作為定案依據的異議，本院就此認為，該兩份經公證的證言，是對證言人與書證之間的形成狀況進行的公證，證言出具人及其署名的真實性本院采信，因其證言內容具有介紹已發生的事件的情形，顯然超出了公證處的公證范圍，故不能以此確認該內容為“經公證的真實”，另外，公證行為與司法審判分屬不同領域，公證效果當然不能替代本院庭審中對證人的質證程序，況且，該證言是以陳述證人所參加具體事務的方式來推斷李某某是否存在合伙關系的情形的，并未直接證明當事人之間是否發生了合伙的具體情節，其證言內容不屬于認定事實的直接證據，不具有確認原被告關系的證明力。

根據當事人訴、辯意見，結合證據的分析認定，本院確認如下事實：

原告田某某與田某某系兄弟關系。被告張某的妻子與被告李某某的妻子系姐妹關系。

原告田某某與被告張某相識多年，曾共同在河南油田石油勘探局附近區域承建一些建筑工程。

2007年10月份，原被告經口頭協商后，合伙作為實際承建方掛靠鄭州東風建筑工程有限公司，承包了河南省第一監獄教學樓、4號監舍的建筑施工工程。2007年10月12日，由被告李某某出面與鄭州東風建筑工程有限公司簽訂《工程管理協議書》，原被告共同聘用劉某某、田某某等協助其施工，期間，原被告及劉某某、田某某均經手了相關部分工程款的收支。2008年12月份前后，該建筑施工工程竣工。其后，原被告對合伙收支情況進行了多次核算，到2012年1月26日，經雙方核算，由原告田某某書寫了收支情況，分別為：李某某的收支清單為：總收入3393600元，總支出3381000元，余款12600元；田某某的收支清單為：總支出1164610元，總收入160000元，總投入款1004610元。張某收支清單為：總支出2216498元，總收入1637701元，總支出款578797元。從東風公司領款明細為：自2007年12月19日至2010年2月6日期間，李某某合計3392000元，張某合計1304951元，劉某某合計2929924元，田某某合計2000元；三人共計從公司領款合計7628875元。同時，對原被告的收支情況注明：張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單為：一、從東風公司領取工程款（總收入）：李某某3392000元，劉某某2929924元，張某1304951元，田某某2000元，合計7628875元。二、用于工程總支出：李某某813000元，劉某某3529249元，田某某2991984元，張某1465298元，田某某393545元。合計9193076元。三、虧損共1564201元及貸款利息三人共擔。

另經本院核對，田某某占有余款6606元。

本院認為：在河南省第一監獄教學樓、4號監舍的建筑施工工程中，原告田某某與被告張某、李某某的合伙關系爭議，雙方對其參與的建筑工程是掛靠在第三方名下自主施實施的，一并參與其中的劉某某、田某某為建筑工程方的受聘人員，原告田某某與被告張某經口頭協議建立的合伙關系的情形在庭審中予以認可，原告主張被告李某某也為合伙人，二被告予以否認，本院就此認為，合伙關系的基礎是權利、義務的共同承擔，鑒于原被告共同在“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單”及個人清單上簽名的方式，已認可了該虧損情形及合伙明示，符合確認其為合伙人的條件，故本院確認原被告在河南省第一監獄教學樓、4號監舍的建筑施工工程中系合伙關系；在“張某、李某某、田某某三人合伙開封工程結算清單”及個人清單上，原被告在的收支情形相互對應，可以確認為：虧損共1564201元，其中原告田某某墊付的款項為1004610元，被告張某墊付的款項為578797元，李某某占有余款12600元，（注田某某占有余款6606元）；關于被告提出的工程竣工后的第三人訴訟事項，因發生在雙方核算之前，且以第三人撤訴方式結案，故不能對抗該核算效果；關于被告方提出的需要進行會計核算意見，鑒于：1、該核算賬目平衡，且系雙方真實意思作出。2、用于會計核算的原始憑證，雙方均提出是由對方保存，在原始憑證無法確認的情形下，也沒有會計核算的基礎，故被告方該抗辯意見本院不予采納。

綜上，原被告因合伙承建工程，發生虧損，雙方又未約定其合伙權利、義務分擔辦法，應視為原被告均擔損失。該工程虧損1564201元，平均每人應承擔份額為521400元，總虧損中，被告張某已墊付578797元，超過了應承擔的份額，故被告張某不應再向原告支付份額款項，原告已墊付的1004610元，減去原告應承擔的份額后，原告多承擔了483210元，同時，原告弟田某某占有其中款項為6606元，應當從中扣除，剩余虧損額476604元，應由被告李某某向其支付。另，被告張某對多承擔的57397元份額，既未請求，也不屬原告支付范圍，故本院暫不予處理，如有糾紛可另行主張。原告主張的利息，因雙方核算后約定了利息，可自算賬后的次日即2012年1月27日起算，其計息標準，按中國人民銀行同期貸款利率計算。綜上所述，依據《中華人民共和國民法通則》第三十五條和最高人民法院《關于貫徹執行﹤中華人民共和國民法通則﹥若干問題的意見（試行）》第四十七條的規定，判決如下：

一、本判決生效后十日內，被告李某某向原告田某某支付合伙期間虧損款項476604元及利息，利息自2012年1月27日起，按中國人民銀行同期貸款利率計算。

如果被告未按判決書指定期間履行給付金錢義務，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息；

二、駁回原告田某某的其他訴訟請求。

案件受理費8548元，由被告李某某負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省南陽市中級人民法院。

審　判　長　葉俊凡

審　判　員　楊書凱

代理審判員　于林立

二〇一五年七月二日

書　記　員　賈　震

合伙糾紛