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安徽省銅陵縣人民法院

刑事判決書

（2014）銅刑初字第00043號(hào)

公訴機(jī)關(guān)安徽省銅陵縣人民檢察院。

被告人黃某甲，男，19××年××月××日出生于福建省寧德市，漢族，小學(xué)文化，戶籍地：福建省寧德市閩東華僑經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，住福建省寧德市東僑經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)（自報(bào)住福建省寧德市蕉城區(qū)，現(xiàn)住安徽省銅陵市獅子山區(qū)）。原銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司法定代表人。2013年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。現(xiàn)羈押于安徽省銅陵市看守所。

辯護(hù)人章建國(guó)，安徽景旺律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人張思春，福建省軍區(qū)法律顧問(wèn)處律師。

被告人謝某，男，19××年××月××日出生于福建省寧德市，漢族，中專文化，戶籍地：廣東省珠海市香洲區(qū)，住廣東省珠海市香洲區(qū)（自報(bào)住廣東省珠海市香洲區(qū)××大道）。原銅陵展圣綜合物流有限公司股東、總經(jīng)理、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司股東。2014年1月27日因本案被抓獲歸案，同年2月11日被逮捕。現(xiàn)羈押于安徽省銅陵市看守所。

辯護(hù)人項(xiàng)多章，安徽眾佳律師事務(wù)所律師。

被告人何某，男，19××年××月××日出生于江蘇省太倉(cāng)市，漢族，高中文化，戶籍地：江蘇省太倉(cāng)市，住江蘇省太倉(cāng)市。原銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司股東。2013年10月28日因本案被刑事拘留，同年12月4日被取保候?qū)彙?/p>

安徽省銅陵縣人民檢察院以銅陵檢刑訴（2014）27號(hào)起訴書指控被告人黃某甲、謝某、何某犯抽逃出資罪，于2014年4月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。銅陵縣人民檢察院指派代理檢察員張磊出庭支持公訴，上列被告人及其辯護(hù)人等到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機(jī)關(guān)指控，2010年初，被告人黃某甲、謝某、何某等人商量在銅陵注冊(cè)成立公司、投資鋼材市場(chǎng)，并商定采用在外籌借資金用于公司注冊(cè)、注冊(cè)后即抽逃返還的方法成立公司，黃某甲占52﹪股份，謝某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月至7月間，先后注冊(cè)成立了銅陵展圣綜合物流有限公司（簡(jiǎn)稱展圣物流公司）、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司（簡(jiǎn)稱升展融資擔(dān)保公司）、銅陵展圣置業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱展圣置業(yè)公司），注冊(cè)資金分別為人民幣1000萬(wàn)元、1.16億元、1000萬(wàn)元，公司成立后，即將注冊(cè)資金抽逃出來(lái)歸還借款；其中，被告人黃某甲、謝某參與抽逃出資135.250.000元，被告人何某參與抽逃出資125.300.000元，三被告人抽逃出資數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以抽逃出資罪追究其刑事責(zé)任；在共同犯罪中被告人黃某甲、謝某系主犯，被告人何某系從犯；三被告人均系自首。公訴機(jī)關(guān)針對(duì)上述指控，向法庭提交了相關(guān)證據(jù)材料，請(qǐng)求適用《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定判處。

被告人黃某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。其辯護(hù)人章建國(guó)主要辯護(hù)意見：一、對(duì)于展圣置業(yè)公司的資金往來(lái)不能認(rèn)定為抽逃資金。理由是，資金轉(zhuǎn)出后又轉(zhuǎn)入，并以公司名義購(gòu)買了土地，后土地拍賣變現(xiàn)時(shí)升值了，故不存在抽逃資金事實(shí)。二、被告人黃某甲具有以下從輕處罰情節(jié)：1、主動(dòng)投案，如實(shí)供述了抽逃資金的事實(shí)，并積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)調(diào)查；2、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪；3、真誠(chéng)悔罪，對(duì)公司全部債務(wù)主動(dòng)承擔(dān)起連帶責(zé)任；4、其名為董事長(zhǎng)，但并不是實(shí)際主犯，在本案中處于次要地位；綜合以上，結(jié)合國(guó)家對(duì)公司注冊(cè)由實(shí)繳資本改為認(rèn)繳資本的相關(guān)規(guī)定，建議對(duì)黃某甲處以緩刑。

其辯護(hù)人張思春主要辯護(hù)意見：一、公訴機(jī)關(guān)指控的抽逃資金行為，因系全體股東集體研究合意后共同作出的，屬于單位行為，應(yīng)適用刑法第159條第2款以單位犯罪進(jìn)行定罪和處罰。二、展圣置業(yè)公司注冊(cè)后，取出的資金全部用于購(gòu)置土地、宿舍樓等開支，屬正常經(jīng)營(yíng)行為，僅是資金變換了存在形式而已，不構(gòu)成抽逃資金行為，公訴機(jī)關(guān)此項(xiàng)指控不能成立。三、在整個(gè)抽逃資金的過(guò)程中，被告人黃某甲和何某起次要作用，被告人謝某起主要作用。四、被告人黃某甲經(jīng)商失敗，如今妻離子散，自己又身陷牢獄之災(zāi)，本身也是一個(gè)受害者。五、新公司法取消了注冊(cè)資本最低限額，本著順應(yīng)時(shí)代背景、順應(yīng)法制發(fā)展和為地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)I造相對(duì)寬松環(huán)境的思路，建議法庭量刑時(shí)酌情考慮。六、被告人黃某甲系主動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，積極配合司法機(jī)關(guān)調(diào)查，認(rèn)罪態(tài)度好，愿意接受司法機(jī)關(guān)處罰，且為初犯，具有法定的自首及從輕、減輕處罰情節(jié)。綜合以上，結(jié)合刑事寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和教育、預(yù)防犯罪的刑罰目的，建議法庭對(duì)被告人從輕、減輕處罰，處以二年以下有期徒刑，并處以緩刑。并向法庭提交了相關(guān)書證材料。

被告人謝某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。其辯護(hù)人項(xiàng)多章主要辯護(hù)意見：一、展圣置業(yè)公司該起抽逃出資不成立。理由同第一被告人辯護(hù)人的辯護(hù)意見；補(bǔ)充一點(diǎn)，即沒有造成嚴(yán)重后果。二、從被告人謝某犯罪的起因、作用以及犯罪的危害結(jié)果等方面來(lái)看，謝某等人是在政府招商引資政策的感召、鼓勵(lì)和引薦下決定落戶銅陵投資創(chuàng)業(yè)的；從抽逃出資策劃、預(yù)謀等整個(gè)過(guò)程分析，謝某僅起次要作用，而黃某甲起主要作用；謝某在公司任職期間，公司運(yùn)營(yíng)基本正常，沒有因?yàn)槌樘幼?cè)資本而直接傷害其他市場(chǎng)主體，對(duì)社會(huì)的有形危害十分小，再則，修改后的公司法就公司注冊(cè)資本金的規(guī)定已經(jīng)放寬了限制，從實(shí)繳資本制到認(rèn)繳資本制；因此，被告人謝某該犯罪的社會(huì)危害性很小，沒有直接的受害人，依法可以從輕、減輕處罰。三、被告人謝某無(wú)前科、劣跡，社會(huì)表現(xiàn)較好，主觀惡性不深，社會(huì)危害性和社會(huì)危險(xiǎn)性不大；認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，其愿意按照出資比例代公司支付他人的貸款保證金，取得了大部分債權(quán)人的諒解；應(yīng)考慮予以從輕處罰。四、被告人謝某有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。綜合以上，依據(jù)我國(guó)刑法懲罰與教育相結(jié)合的原則，考慮其家中實(shí)際困難，請(qǐng)求法庭對(duì)被告人謝某從輕處罰，判處緩刑或單處罰金。并向法庭提交了相關(guān)書證材料。

被告人何某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。

經(jīng)審理查明：

2010年初，被告人黃某甲、謝某、何某等人商量在銅陵注冊(cè)成立公司、投資鋼材市場(chǎng)；并商定采用在外籌借資金用于公司注冊(cè)、注冊(cè)后即抽逃返還的方法成立公司，黃某甲占52﹪股份，謝某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月間，黃某甲、謝某、何某分別在銅陵縣徽商銀行辦理了個(gè)人銀行卡，簽訂展圣物流公司章程，從他人處籌借資金一千萬(wàn)元，在完成開戶、入賬、驗(yàn)資、注冊(cè)等相關(guān)手續(xù)后，展圣物流公司于4月20日注冊(cè)成立，注冊(cè)資本一千萬(wàn)元，法定代表人黃某甲，股東為黃某甲、謝某、何某，分別占出資比例為52﹪、30﹪、18﹪。4月22日，黃某甲、謝某即指使他人將注冊(cè)資金中的970萬(wàn)元轉(zhuǎn)出抽逃。

為能為入駐商戶提供貸款擔(dān)保，被告人黃某甲、謝某、何某等人籌劃注冊(cè)成立融資擔(dān)保公司，并采用上述相同的方法進(jìn)行公司注冊(cè)。2010年5月間，被告人黃某甲、謝某向黃某乙等人借款1億多元用于公司注冊(cè)，在完成開戶、入賬、驗(yàn)資、注冊(cè)等相關(guān)手續(xù)后，升展融資擔(dān)保公司于2010年5月5日注冊(cè)成立，注冊(cè)資本1.16億元，法定代表人黃某甲，股東為黃某甲、謝某、何某，分別占出資比例為52﹪、30﹪、18﹪。注冊(cè)結(jié)束后，黃某甲、謝某指使他人將注冊(cè)資金中的1.156億元轉(zhuǎn)出抽逃。

為購(gòu)買土地并開發(fā)建設(shè)，被告人黃某甲、謝某商量成立置業(yè)公司，商定注冊(cè)資金一千萬(wàn)元，黃某甲占70﹪，謝某占30﹪，采用上述相同的方法進(jìn)行公司注冊(cè)，二人簽訂了展圣置業(yè)公司章程。2010年7月間，黃某甲、謝某安排陳某甲將銅陵萬(wàn)鋼貿(mào)易有限公司、銅陵北展貿(mào)易有限公司、銅陵美倫達(dá)貿(mào)易有限公司三家公司的資金1498.5萬(wàn)元轉(zhuǎn)至謝某的銀行卡上，再將其中的700萬(wàn)元轉(zhuǎn)至黃某甲的銀行卡上，在完成開戶、入賬、驗(yàn)資、注冊(cè)等相關(guān)手續(xù)后，展圣置業(yè)公司于2010年7月9日注冊(cè)成立。7月14日，黃某甲、謝某指使他人將注冊(cè)資金中的995萬(wàn)元轉(zhuǎn)出抽逃，用于歸還前期向黃某乙的借款。

案發(fā)后，相關(guān)債權(quán)人于2012年6月向公安機(jī)關(guān)提出控告，6月22日，黃某甲主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了抽逃出資的基本事實(shí)；7月24日，公安機(jī)關(guān)決定立案?jìng)刹椋?013年3月18日，謝某接公安機(jī)關(guān)電話通知，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受詢問(wèn)并如實(shí)供述了抽逃出資的基本事實(shí)；2013年4月2日，公安機(jī)關(guān)偵查人員電話聯(lián)系何某并親赴江蘇省太倉(cāng)市對(duì)何某調(diào)查詢問(wèn)，何某如實(shí)供述了抽逃出資的基本事實(shí)；2013年10月15日，公安機(jī)關(guān)決定對(duì)黃某甲、謝某、何某采取刑事拘留等強(qiáng)制措施，何某于10月28日被江蘇省太倉(cāng)市公安局抓獲歸案，黃某甲于10月29日經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知到案后被執(zhí)行刑事拘留，謝某于2014年1月27日被福建省寧德市公安局抓獲歸案。現(xiàn)造成關(guān)聯(lián)企業(yè)及個(gè)人三千多萬(wàn)元的債權(quán)不能清償。破案后，被告人謝某與林某甲等五名入駐商戶即債權(quán)人達(dá)成代償協(xié)議并取得了諒解，被告人何某與林某甲等十名入駐商戶即債權(quán)人達(dá)成并履行了代償協(xié)議，亦取得了諒解。

上述事實(shí)，被告人黃某甲、謝某、何某在開庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議，且有證人林某乙、黃某丙、孫某甲、胡某、顏某甲、顏某乙、陳某甲、黃某乙、冒某、周某、賁某、吳某、陳某乙、章某、趙某、桑某、馮某、楊某、馬某、孫某乙、王某、陳某丙、倪某、江某等人的證言，書證：徽商銀行銅陵井湖支行、農(nóng)業(yè)銀行銅陵縣支行、農(nóng)業(yè)銀行蘇州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、建設(shè)銀行銅陵長(zhǎng)江路支行、建設(shè)銀行蘇州分行、江蘇如皋農(nóng)村商業(yè)銀行開發(fā)區(qū)支行、中國(guó)銀行如皋海寧支行、農(nóng)業(yè)銀行如皋市支行、城中支行、建設(shè)銀行蘇州新區(qū)支行、太倉(cāng)陸渡支行、蘇州滸關(guān)支行、無(wú)錫陸區(qū)支行、無(wú)錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、工商銀行蘇州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、蘇州白洋灣支行賬戶交易對(duì)賬單、個(gè)人銀行卡明細(xì)賬等銀行憑證資料，銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司、銅陵萬(wàn)鋼貿(mào)易有限公司、銅陵北展貿(mào)易有限公司、銅陵美倫達(dá)貿(mào)易有限公司等相關(guān)公司企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、公司章程等企業(yè)信息資料、驗(yàn)資報(bào)告等，江蘇省南通市中級(jí)人民法院、安徽省銅陵市中級(jí)人民法院、江蘇省昆山市人民法院、安徽省銅陵縣人民法院的民事判決書、民事調(diào)解書等，借條、借據(jù)、收據(jù)、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、拍賣結(jié)果告知書、情況說(shuō)明、請(qǐng)求書、銅陵福建商會(huì)文件、承諾書、諒解書、諒解及備忘書、常住人口基本信息表以及控告書、請(qǐng)?jiān)畧?bào)告、接受刑事案件登記表、歸案經(jīng)過(guò)、抓獲經(jīng)過(guò)等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。辯護(hù)人張思春向法庭舉示的書證“情況說(shuō)明”能夠證明被告人黃某甲向銅陵縣公安局投案自首的事實(shí)；書證：關(guān)于要求申請(qǐng)辦理土地使用證的報(bào)告、土地登記卡、土地出讓金票據(jù)及完稅證等，能夠證明土地使用權(quán)出讓（展圣置業(yè)公司購(gòu)置土地）的相關(guān)事實(shí)。辯護(hù)人項(xiàng)多章向法庭出示的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、承諾書、辭退通知書等，可以證明2011年3月份左右謝某不再實(shí)際擔(dān)任公司職務(wù)的事實(shí)；謝某與黃某甲之間公司內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)的個(gè)人約定；不能證明本案基本事實(shí)。

本院認(rèn)為，被告人黃某甲、謝某、何某在銅陵升展融資擔(dān)保有限公司注冊(cè)成立后將注冊(cè)資金1.156億元轉(zhuǎn)出抽逃，數(shù)額巨大，造成公司無(wú)法經(jīng)營(yíng)，關(guān)聯(lián)企業(yè)、個(gè)人的債權(quán)無(wú)法清償?shù)葒?yán)重后果，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成抽逃出資罪，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人黃某甲、謝某、何某在展圣物流公司注冊(cè)成立后，將注冊(cè)資金中的970萬(wàn)元轉(zhuǎn)出抽逃的事實(shí)存在，被告人黃某甲、謝某在展圣置業(yè)公司注冊(cè)成立后，將注冊(cè)資金中的995萬(wàn)元轉(zhuǎn)出抽逃的事實(shí)存在，但鑒于全國(guó)人大常委會(huì)2014年4月24日通過(guò)的關(guān)于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋的規(guī)定，抽逃出資罪只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，而展圣物流公司、展圣置業(yè)公司不屬于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，故該二起抽逃出資的行為不以犯罪論處。辯護(hù)人章建國(guó)、張思春、項(xiàng)多章就展圣置業(yè)公司該起抽逃出資的行為定性意見及理由均不能成立。三名被告人在注冊(cè)成立公司之前就預(yù)謀了犯罪方法即采用借款注冊(cè)成立公司、公司成立后即抽逃返還的方法，后按事先預(yù)謀實(shí)施了整個(gè)犯罪過(guò)程，三名被告人均為自然人，依法應(yīng)當(dāng)按照自然人共同犯罪論處。辯護(hù)人張思春提出屬于單位行為，應(yīng)適用刑法第159條第2款以單位犯罪進(jìn)行定罪和處罰的意見，與本案事實(shí)不符，理由不足，不予采信。在共同犯罪中，被告人黃某甲、謝某提起犯意、處主導(dǎo)地位、起主要作用，認(rèn)定主犯；被告人何某參與犯罪，起輔助作用，認(rèn)定從犯，依法從輕處罰。辯護(hù)人章建國(guó)、張思春提出被告人黃某甲在共同犯罪中起次要作用的意見、辯護(hù)人項(xiàng)多章提出被告人謝某在共同犯罪中起次要作用的意見，理由不足，不予采信。共同犯罪中的主犯謝某，離開公司較早，造成的危害后果及罪責(zé)相比主犯黃某甲較小，處罰時(shí)酌情從輕。被告人黃某甲無(wú)前科、系初犯，案發(fā)后，能主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)定自首；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；依法可從輕處罰。被告人黃某甲的辯護(hù)人提出黃某甲具有以上法定及酌定從輕處罰情節(jié)的辯護(hù)意見有理，予以采納；提出其本身也是一個(gè)受害者以及建議處二年以下有期徒刑，并處以緩刑的辯護(hù)意見，與本案事實(shí)不符，理由不足，不予采信；其他辯護(hù)意見酌情考慮。被告人謝某無(wú)前科、系初犯，社會(huì)表現(xiàn)較好；案發(fā)后，在接到公安機(jī)關(guān)電話通知后能主動(dòng)到案，可視為主動(dòng)投案，到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，可認(rèn)定自首；能與部分關(guān)聯(lián)企業(yè)即債權(quán)人達(dá)成代償協(xié)議并取得諒解；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；依法可從輕處罰。辯護(hù)人項(xiàng)多章提出被告人謝某具有以上法定及酌定從輕處罰情節(jié)的辯護(hù)意見有理，予以采納；提出被告人謝某犯罪的社會(huì)危害性很小并請(qǐng)求法庭對(duì)被告人謝某判處緩刑或單處罰金的辯護(hù)意見，理由不足，不予采信；其他辯護(hù)意見酌情考慮。被告人何某無(wú)前科、系初犯，其退出公司經(jīng)營(yíng)管理較早，參與行為較少，主觀惡性不深；案發(fā)后，在接到公安機(jī)關(guān)電話通知后能配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查詢問(wèn)，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，可認(rèn)定自首；能與大部分關(guān)聯(lián)企業(yè)即債權(quán)人達(dá)成代償協(xié)議、支付了代償款并取得諒解；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；結(jié)合其在共同犯罪中的從犯地位，依法從輕處罰并可適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、第三款以及全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋之規(guī)定，判決如下：

一、被告人黃某甲犯抽逃出資罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一百二十萬(wàn)二千二百四十元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年4月28日止）。

二、被告人謝某犯抽逃出資罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十九萬(wàn)三千六百元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2015年7月26日止）。

三、被告人何某犯抽逃出資罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣四十一萬(wàn)六千一百六十元。

（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）。

以上罰金于判決生效即日交納至本院。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向安徽省銅陵市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長(zhǎng)　劉前進(jìn)

代理審判員　陳　偉

人民陪審員　李秀龍

二〇一四年五月二十七日

書　記　員　魏菲菲

刑事辯護(hù)