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河北省秦皇島市海港區人民法院

民事判決書

（2014）海民初字第3031號

原告：北京某某建設集團有限公司，住所地北京市。

法定代表人：武某，董事長。

委托代理人：焦某某，男，漢族，北京某某建設集團有限公司副總經理，現住北京市。

委托代理人：馬海平，北京和銘律師事務所律師。

被告：李某某，男，漢族，現住秦皇島市。

委托代理人：潘雙喜，河北高俊霞律師事務所律師。

第三人：北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司，住所地河北省秦皇島市。

負責人：郝某某，經理。

委托代理人：邢萬兵，北京和銘律師事務所律師。

原告北京某某建設集團有限公司與被告李某某、第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司勞動爭議糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。北京某某建設集團有限公司委托代理人焦某某、馬海平，被告李某某委托代理人潘雙喜，第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司負責人郝某某及其委托代理人邢萬兵到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告北京某某建設集團有限公司訴稱，北京某某建設集團有限公司與李某某之間既無書面勞動合同，也無事實勞動關系。北京某某建設集團有限公司從沒有對李某某進行過勞動管理，也沒有支配過李某某的勞動過程，李某某沒有證據證明其參與北京某某建設集團有限公司安排的勞動，因此，北京某某建設集團有限公司、李某某之間不存在勞動關系。李某某所稱受雇于北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司，北京某某建設集團有限公司并不知情也從未認可。而秦皇島博賢院項目是何某個人利用北京某某建設集團有限公司的資質承攬的工程，何某實際對該項目人財物進行全面管理。同一時段，何某在秦皇島和丹東等地承攬著其他多個建筑工程的項目，同時擔任著多個工程項目的負責人，李某某實際屬于受何某個人雇傭人員，而李某某究竟屬于何某所承包的哪個工程的管理或技術人員，李某某有義務提供證據。而北京某某建設集團有限公司在接收秦皇島分公司工程后，李某某并沒有到現場工作，也沒有向北京某某建設集團有限公司交付其工作資料，因此，現有證據不能證明李某某和北京某某建設集團有限公司之間有事實勞動關系存在，據此，北京某某建設集團有限公司請求人民法院查明事實，依法確認北京某某建設集團有限公司、李某某之間沒有勞動關系，判決北京某某建設集團有限公司不承擔李某某的工資報酬和解除勞動合同的經濟補償金。

被告李某某辯稱，一、北京某某建設集團有限公司始終在控制、管理著某某秦皇島分公司，并直接參與管理秦皇島博賢院項目，北京某某建設集團有限公司訴狀所述情況不屬實。

2010年8月31日和10月15日北京市某某建設發展有限公司（北京某某建設集團有限公司原名稱）中標金舍·博賢院地塊一、地塊二工程施工總承包，并委派公司的一級建造師白某、杜某任項目經理，專職安全員鄧金莊為項目安全負責人負責工程項目的投標、施工等與工程有關的人財物管理。2011年10月北京某某建設集團有限公司派郝某某（現北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司負責人）到某某秦皇島分公司負責保管分公司公章和財務章，使用公章、財務章均需要何某、郝某某同意并登記用章情況。2013年8月30日北京某某建設集團有限公司向秦皇島分公司負責人及全體員工發出了撤銷秦皇島分公司的通知，現秦皇島分公司并未撤銷，只是將原負責人何某變更為郝某某。

以上足以說明北京某某建設集團有限公司始終在控制、管理著某某秦皇島分公司，不同于只借用資質不參與管理的掛靠（掛靠行為是建筑法律法規明令禁止的違法行為）。北京某某建設集團有限公司稱沒有對李某某進行過勞動管理、沒有安排過勞動、不存在勞動關系與事實不符，稱何某對項目人財物進行全面管理與事實不符，稱李某某受雇于何某個人與事實不符。

二、李某某受聘于某某秦皇島分公司，雙方形成事實勞動關系，北京某某建設集團有限公司應當支付拖欠李某某的工資。

李某某到某某秦皇島分公司工作，入職后，某某秦皇島分公司為李某某在秦皇島市某某銀行（現秦皇島銀行）辦理了工資卡，并將工資打到工資卡賬戶，形成了勞動關系。有某某秦皇島分公司向秦皇島市清欠辦呈報的《某某分公司拖欠員工工資統計表》、工資卡銀行賬戶對賬單、秦皇島分公司原負責人何某拖欠工資承諾書以及拖欠工資統計表等證據（具體證據材料舉證質證時出示）足以證明李某某與北京某某建設集團有限公司存在勞動關系，北京某某建設集團有限公司拖欠李某某工資。

綜上所述，請求貴院依法查清事實駁回北京某某建設集團有限公司訴訟請求，并判令北京某某建設集團有限公司向李某某支付拖欠的工資。

第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司辯稱，同意北京某某建設集團有限公司意見，同時認為：一、北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司自2012年8月份起處于停業狀態，博賢院項目2012年11月起全面停工。若被告與北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司具有勞動合同關系，且實際出勤，可以考慮按照勞動合同約定的工資數額，支付2012年2月至7月份的工資。2013年起，北京某某建設集團有限公司接收博賢院項目，組建新項目部進行施工，被告未參加新項目部施工，何某在對某某總公司的回函中也承認“分公司2013年沒有業務”這一基本事實，故2013年全年及2014年1月，被告不應獲取任何報酬。二、被告明知未在博賢院項目勞動，明知其提供勞動的項目不是北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司承包，卻虛構入職北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的事實，企圖獲得非法利益，其行為涉嫌詐騙，建議法院向公安機關移交。

經審理查明，2011年9月15日被告李某某開始到第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司從事質檢員工作，雙方未簽訂書面勞動合同。2012年12月被告李某某以第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司未及時足額支付工資為由提出解除勞動關系。2014年1月26日被告李某某向秦皇島市勞動人事爭議調解仲裁委員會申請仲裁，請求依法裁決北京某某建設集團有限公司支付拖欠工資29000元、解除勞動關系經濟補償金10000元。2014年4月23日秦皇島市勞動人事爭議調解仲裁委員會作出秦勞仲案字（2014）第125號仲裁裁決書，裁決：一、被申請人（北京某某建設集團有限公司）自收到本裁決書之日起十五日內向申請人（李某某）支付拖欠工資24005.77元；二、被申請人自收到本裁決書之日起十五日內向申請人支付解除勞動合同關系經濟補償金10000元。北京某某建設集團有限公司不服仲裁，向本院提起訴訟，請求判決確認與李某某沒有勞動關系、不承擔李某某的工資報酬和解除勞動合同的經濟補償金。

原告對被告證據的質證意見為：對證一、沒有異議，但不能證明被告主張，不能說有中標信息就否定何某的掛靠關系，何某利用北京某某資質承攬了該工程；對證二、顯示不出來帳戶由秦皇島分公司開立，每月工資是由秦皇島分公司所發放，證明不了被告所稱的工資標準及數額。退一步講是何某開具的帳戶，考慮到何某有多個項目，不能靠工資卡來說明被告與第三人建立勞動關系；對證據三、承諾說明可以看出何某與北京某某總公司之間發生了矛盾，何某不能客觀陳述事實，因此，何某作的承諾說明不能作為證據采信，何某作出的承諾說明，他處于證人的地位，因此按照民事訴訟法的規定，何某應當到庭，進行質證，否則其承諾說明不符合法律規定的證據，不應采信；對證四、證五、我方不予認可，該證據并不是秦皇島分公司出具，拖欠工資的印章是北京市某某建設發展有限公司秦皇島分公司合同專用章，而北京市某某建設發展有限公司名稱已變更為北京某某建設集團有限公司，秦皇島分公司名稱在2012年也變更為北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司，因此，該印章本身與我們有效的名稱是不一致的，秦皇島分公司也沒有備案過合同專用印章，工資統計表應有秦皇島分公司的財務專用章，不應該使用合同專用章，秦皇島分公司在北京某某總公司備案的印章只有秦皇島分公司行政章和財務章，2013年8月13日北京某某總公司撤銷了秦皇島分公司，其印章也收回，因此統計表中由何某加蓋的印章不能代表秦皇島分公司，他應當屬于個人所作的證明，按照民事訴訟法的規定，證人應該出庭作證，否則不能作為證據使用；對證六、真實性沒有異議，該裁決書雖然生效，對裁決結果及事實我方并不認可，我們已向法院提出執行異議，裁決書中有另案申請人申請仲裁時提到何某利用北京某某資質建設金舍·博賢院等，能證明何某同時承攬多個項目同時掛靠多個公司。

第三人對被告證據的質證意見為：對證一、與涉案爭議焦點沒有關聯性；對證二、同意原告的意見，補充一點，應核實一下秦皇島三建十六分公司是否有獨立工資支付表，何某將所有人員的工資都讓秦皇島分公司支付其工資，每個員工實際領取的工資與本人工資有差距，對證據三，四、五同原告的質證意見；對六、這個裁決的申請人是作預算的，仲裁時仲裁庭沒有通知原告參加仲裁訴訟，我們已經向法院提交申請撤銷，不予執行。

第三人主張北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司是2010年5月18日成立，承攬的工程是博賢院，而2010年12月份何某與秦皇島第三建筑公司合作，同時擔任秦皇島第三建筑公司第十六分公司的負責人，承包多個項目，可以說是一套人馬多個牌子，包括被告的所有人員受何某的指揮，應由何某開工資，北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司在2012年8月份停工，何某在2013年北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司是沒有業務的。第三人為證明其主張提交如下證據：

證一、第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司工商變更信息（復印件），證明2012年7月27日，第三人名稱由“北京市某某建設發展有限公司秦皇島分公司”變更為“北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司”，因名稱變更，秦皇島分公司重新刻制了印章，而何某仍然使用名稱變更前的印章，該印章無效，對第三人無約束力；

證二、新參保單位提供資料的說明（復印件），證明根據秦皇島市社保中心規定，辦理社保必須的提供材料之一為勞動合同，若被告以參加社保為由主張勞動關系的，應當提供其持有的勞動合同，證明工資數額，若拒不提供的，應當承擔不利后果；

證三、印鑒交接書，證明2011年10月13日何某向北京某某總公司提交了公司的印章，之后秦皇島分公司的印章由總公司保管；

證四、關于秦皇島市金舍·博賢院工程承包申請書（復印件），證明2013年3月11日，8個分包單位向秦皇島建設局致秦皇島某甲房地產開發公司的信，證明被告某某總公司介入及更換分公司負責人何某的原因；

證五、2013年3月30日北京某某總公司對秦皇島某甲房地產公司的去函及2013年4月1日秦皇島某甲房地產公司對北京某某總公司的回函，證明建設單位找到北京某某總公司，商議組織新的項目部的事宜。

證六、會議紀要，證明北京某某總公司組建新的項目部，參加秦皇島某甲房地產公司會議，秦皇島某甲房地產公司要求更換何某，重新組建新項目部；

證七、2013年7月份北京某某總公司對分包單位下發的安全通知，證明2013年新項目部介入組織分包進行施工，2013年用了新的項目章，2013年以后，項目的發展需要加蓋新的印章。

證八，北京某某總公司關于撤銷秦皇島分公司的通知，證明通知下發后，何某本人無權代理秦皇島分公司簽署任何文件，權利被收回；

證九、北京某某秦皇島分公司新項目部人員名單（復印件），證明新項目部組織人員中不包括被告。

原告對第三人證據的質證意見為：無異議。

被告對第三人證據的質證意見為：對證一、復印件無法確定真實性，公司更換名稱我方認可；對證二、沒有異議，北京某某秦皇島分公司部分人員確實簽訂勞動合同，但僅僅簽訂了一份合同，并在秦皇島分公司保存，包括每個員工的工資單、花名冊、工作成果均在秦皇島分公司保留；對證三、沒有異議，北京某某總公司派郝某某負責保管秦皇島分公司的印章，說明總公司一直在控制管理秦皇島分公司，秦皇島分公司所產生的一切后果，應由北京某某總公司承擔；對證四、復印件，真實性不認可，且屬于北京某某總公司發出的，總公司隨時都可以發出；對證五、證六、北京某某總公司發出的信函及某甲回函能夠說明北京某某總公司管理金舍·博賢院項目及管理秦皇島分公司；對證七、對真實性，合法性均有異議，與本焦點沒有關聯性；對證八、屬于原告公司的內部行為，沒有記載終止何某某些權利，且其后秦皇島分公司沒有注銷，只是變更了負責人，某某總公司既然能變更負責人，也說明了對秦皇島分公司的控制和管理權限。對證九、真實性、合法性、關聯性均有異議，北京某某總公司及秦皇島分公司隨時都可以制作這樣的人員名單，不能證明第三人的主張。

本院根據原告北京某某建設集團有限公司的申請向北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某進行了調查，調查筆錄內容為，問：北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司是什么時間成立的答：2010年5月份成立的，成立北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的目的是掛靠總公司的名義承包某甲地產開發的金舍·博賢院地塊一、地塊二的建筑施工合同。問：張某等29人是你負責北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司期間招用的員工嗎？答：是。問：你看一下2014年1月29日有署你簽名的拖欠工資承諾說明及2014年4月26日拖欠數額統計表是你本人簽署的嗎？答：是。問：你在其他工地承包過施工工程？答：我是屬于掛靠北京某某建設集團有限公司名義的，我們之間有掛靠協議，協議期是5年，至2015年5月份到期。我在其它工地施工，北京某某建設集團有限公司無權干涉我，我不是北京某某建設集團有限公司在冊的真正員工，北京某某建設集團有限公司沒有給我發過工資。問：張某等29名員工有沒有和你一起到其他工地工作的情況？答：只有少數的管理人員到我另外的公司項目援助過，是北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司派去的，與北京某某建設集團有限公司經濟上沒有一點關系。北京某某建設集團有限公司無權干涉我負責的（掛靠）北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的經營行為。問：為什么上述29人的工資沒有及時支付？答：因為某甲地產沒有按合同約定支付工程款，另外，北京某某建設集團有限公司不但不支持我向某甲地產索要工程款，反而剝奪了我作為北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的負責人的權利，并通知某甲地產終止與我的業務往來，造成我無法代表北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司向某甲地產索要拖欠工程款，導致29人的工資不能發放。

被告對上述調查筆錄的質證意見為：對調查筆錄沒有意見，能證明被告是北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的員工，即使被告到其他工地工作，也是臨時調動，調動是否產生費用，或費用的支付，是公司與公司之間的問題，與勞動者沒有關聯，不能將公司之間的業務往來與勞動者相牽連，何某本人是否與北京某某建設集團有限公司有經濟糾紛，是北京某某建設集團有限公司內部管理問題，與勞動者沒有關聯。

原告北京某某建設集團有限公司對上述調查筆錄的質證意見為：1調查筆錄中，何某與北京某某建設集團有限公司產生了矛盾，雙方認可，所以我們認為何某不能客觀陳述事實；2、何某與北京某某建設集團有限公司之間的問題，庭后可以提交，我們尊重與何某之間的協議約定，但何某的行為造成了社會矛盾；3、何某在筆錄中承認29人中有到其他工地工作的情況，但何某對到其他工地工作的人員的具體名單、工作時間及在其他工地的任職情況沒有提到，這恰恰表明何某說謊，不排除何某與其他人員相互串通，傷害北京某某建設集團有限公司利益的嫌疑。

第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司對上述調查筆錄的質證意見為：1、何某承認了部分人員在其他工地工作，但何某將在其他工地工作的員工工資轉嫁給了北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司；2、何某承認掛靠在北京某某建設集團有限公司，依據相關法律規定應追加何某為本案的當事人。

二、第三人是否應支付被告解除勞動關系經濟補償金問題。

原告主張第三人處無被告的考勤，被告與原告不存在勞動關系，不應支付被告解除勞動關系經濟補償金。

被告主張第三人未足額支付其工資報酬，被告提出解除勞動關系，第三人無獨立法人資格，應由原告支付解除勞動關系經濟補償金。

第三人對于該主張的意見同原告。

原、被告和第三人對各自上述主張的證據及各自的質證意見與上一爭議焦點相同。

上述事實，有雙方當事人的陳述及提交的上述證據等在卷佐證。

本院認為，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，明確雙方的權利、義務，從而使雙方能夠按照相關法律規定依法行使權利，履行義務。關于本案爭議的主要問題本院分述如下：

一、被告與第三人是否存在勞動關系，第三人是否拖欠被告工資及數額問題。

被告主張其與第三人存在勞動關系，第三人拖欠被告工資，被告為證明其主張提交了秦皇島銀行被告工資卡的賬戶對賬單、《北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司拖欠員工工資統計表》、北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某出具的拖欠工資承諾，結合本院向北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某調查情況，上述證據能夠證明被告系受第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司所招用。北京某某建設集團有限公司否認與被告存在勞動關系，提交的反駁證據系被告在北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某以其他公司名義承攬的其他工地工作的材料，而對此北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某對此并未予以否認，但何某稱系北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司派部分人員往其他工地的，對此，本院認為，即便是存在部分人員被派往其他工地的情況，也是北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司的行為，不能以此否認被告與北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司建立勞動關系的事實，如果因借用員工支付費用產生糾紛，應屬于借用公司與派往公司之間的問題，對于員工來說，向與其建立勞動關系的公司主張權利是無可厚非的，并且，本案中，被告提交的《北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司拖欠員工工資統計表》及北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某出具的拖欠工資承諾，能夠顯示北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司已經認可支付被告拖欠的工資，加之北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司是在2014年8月將負責人由何某變更為郝某某的，何某在被變更負責人之前，是能夠代表北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司行使職務的，被告提交的證據系北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司變更負責人之前所出具，因此，本院對被告提交的2014年1月21日《北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司拖欠員工工資統計表》、北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司原負責人何某出具的拖欠工資承諾予以采信。《北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司拖欠員工工資統計表》顯示拖欠被告2012年度工資數額為24005.77元，被告與2012年12月底離職，故本院認定北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司應支付被告拖欠工資數額為24005.77元。

二、第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司是否應支付被告解除勞動關系經濟補償金問題。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項、第四十六條第一款第（一）項的規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付解除勞動合同經濟補償金。本案中，第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司未及時足額支付被告的勞動報酬，而被告以此為由要求解除勞動關系，北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司應當向被告支付解除勞動關系經濟補償金，關于應當支付經濟補償金的數額，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條規定，勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。2012年12月31日被告提出解除勞動關系，故第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司應支付被告解除勞動關系經濟補償金數額為，5000元／月×1.5個月=7500元（自2011年9月15日至2012年12月31日）。

另，關于被告主張的北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司不具有獨立法人資格，應由北京某某建設集團有限公司承擔支付責任問題。依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第四條規定，用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照的可以作為用人單位。本案中，北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司系北京某某建設集團有限公司設立的分支機構，依法取得了營業執照，被告系與第三人建立的勞動關系，因此，第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司可以作為用人單位承擔民事責任。

綜上，依據《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十八條第一款第（二）項、第四十六條第一款第（一）項、第四十七條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

一、第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司于判決生效后十日內向被告李某某支付拖欠工資24005.77元；

二、第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司于判決生效后十日內向被告李某某支付解除勞動關系經濟補償金7500元；

三、駁回北京某某建設集團有限公司的訴訟請求。

案件受理費10元，由第三人北京某某建設集團有限公司秦皇島分公司負擔（于本判決生效后七日內繳納）。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河北省秦皇島市中級人民法院。

審　判　長　熊海華

人民陪審員　康栩銘

助理審判員　朱國華

二〇一四年十二月三日

書　記　員　孫　靜

勞動爭議糾紛