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二倍工資（兩倍工資）是一項法律罰則，主要針對企業與職工之間未訂立書面勞動合同或者應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同，企業應當每月向職工支付兩倍工資。我國《勞動合同法》第82條第1款規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍的工資”，從該條規定的立法本意分析，雙倍工資的性質并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而應承擔的法定責任。

一、主張二倍工資的條件

根據《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的規定，適用雙倍工資的情形有如下幾種：（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的；（2）用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的；（3）用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的。

何為無固定期限勞動合同：《無固定期限勞動合同解除賠償》

如何計算雙倍工資，對于第一種情形，"起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日"（《實施條例》第6條）；對于第二種情形，計算時間為"自應當訂立無固定期限勞動合同之日起支付"（《勞動合同法》第82條第二款）；對于第三種情形，計算時間為"自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。"（《實施條例》第7條）。由此可見，在第一種情形中，勞動者追索的雙倍工資的最長時限為11個月。

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二、勞動者主張二倍工資應當注意的法律問題

1、訴訟時效：《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或應當知道權利被侵害之日起算。但該條同時規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，不受一年仲裁時效期間的限制，勞動關系終止的應自終止之日起一年內提出。

2、關于雙倍工資的計算基數的確定：關于雙倍工資的計算基數，在司法實踐中，各地也會有差別，其中一種司法實踐觀點是雙倍工資的計算基數應以勞動者月基本工資為準，而當勞動者月基本工資無法核實或雙方均無法證實時，各地司法實踐就可能會出現一些勞動爭議仲裁委或法院的意見。

以廈門為例，在廈門雙倍工資的計算基數與經濟補償金相同。廈門市中級人民法院、廈門市勞動爭議仲裁委員會關于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的指導意見：第三十五條規定：“計算經濟補償金的月工資指勞動者的尚未代扣代繳社會保險費個人繳費部分、個人所得稅的應得工資，包括工資與獎金、津貼和補貼等貨幣性收入等，但應剔除加班加點工資、非按月支付的單項或專項獎金。”第三十六條規定：“用人單位應當支付未訂立書面勞動合同二倍工資的，以依法應支付二倍工資期間的月工資作為計算基數，月工資的范圍根據本指導意見第三十五條確定。”

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3、雙倍工資的性質

用人單位未依法與勞動者簽訂書面勞動合同而額外支付的一倍工資，是對用人單位未履行法定義務的懲罰，并非勞動者付出勞動的對價，并不具有勞動報酬的性質。也就是說實質上規定的未簽訂勞動合同的雙倍工資差額是懲罰性賠償金，屬于法律規定中就用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，而對用人單位施行的懲罰性措施，是因用人單位未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而承擔的法定責任的體現，不屬于勞動報酬，不是實質意義上的工資。

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四、主張二倍工資的一些實務問題

1、對于企業人力資源高管利用自身的工作或職務便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題？

對于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第1款關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。

2、公司的籌備期間，未簽訂勞動合同，是否需要支付二倍工資？

《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。根據該規定，勞動關系的主體一方是用人單位，另一方是勞動者。用人單位應該是具有法人資格的公司，或具有營業執照的個體經濟組織以及民辦非企業單位，只有這樣的用人單位才具有勞動用工權。

所以，籌建期間的公司，并未取得營業執照，不具備勞動用工權，其與所招用的勞動者之間不是勞動關系，而應為雇傭關系(由投資人或發起人雇傭的)，雙方在該期間的關系不適用勞動法律法規來處理，故員工如果主張籌建期間未簽定勞動合同的雙倍工資補償就缺乏法律依據，難以得到支持。

3、勞動者拒簽書面勞動合同，怎么辦處理？

在勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的情況下，用人單位是否仍然需要支付未簽訂書面勞動合同二倍工資。在《勞動合同法實施條例》施行前，司法實踐一般認為勞動合同的簽訂需要用人單位和勞動者雙方的配合，用人單位無權強制勞動者簽訂勞動合同，如果是因勞動者過錯導致雙方未能簽訂勞動合同，而要求沒有過錯的用人單位支付二倍工資，有失公平。勞動者因為自己的不誠信行為反而獲得利益，也不符合社會公平正義的要求。因此，在勞動者拒絕簽訂勞動合同的情況下，用人單位無需支付未簽訂書面勞動合同二倍工資。

4、停工留薪期可以主張二倍工資嗎？

停工留薪待遇不能主張雙倍工資，因為在勞動合同法中因為未簽訂勞動合同而支付的雙倍工資中有一倍是賠償金，不屬于員工工資收入。

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5、勞動者主張未簽合同二倍工資需要收集哪些證據？

《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同，應當向勞動者支付二倍工資。一般來說，二倍工資從參加工作的第二個月開始計算，最長為十一個月。

勞動者維權應注意收集工作期間相關證據，如用人單位的相關信息、工作證、工資支付記錄、工作服、入職登記、考勤記錄等可以證明工作情況和勞動關系的證據材料，以支持二倍工資主張。

實踐中，勞動人事爭議仲裁部門在進行裁決時，都是依照相關勞動法律法規從勞動法律的立法本意出發，來作出符合實際情況的仲裁裁決。如果勞動者因其自身原因造成未與用人單位簽訂勞動合同而又主張雙倍工資時，用人單位事后若能夠舉證證明已盡到了主動積極地簽約義務，那么這種情況下勞動者要求用人單位承擔未簽勞動合同支付雙倍工資的主張往往不會得到支持。勞動爭議案件中的雙倍工資問題看似簡單，實際上涉及的法律問題很多，建議有關部門盡快出臺相關的意見，對勞動爭議中雙倍工資涉及到的法律問題予以釋明。

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