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山東省高級(jí)人民法院
民事判決書
（2014）魯民一終字第232號(hào)
上訴人（原審被告、反訴原告）：山東省某某工程總承包有限公司利津分公司。
法定代表人：李某，經(jīng)理。
委托代理人：張海榮，山東龍合律師事務(wù)所律師。
委托代理人：李蕊，山東龍合律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：上海某某建筑工程有限公司。
法定代表人：杜某，總經(jīng)理。
委托代理人：郭樹進(jìn)，山東東勝律師事務(wù)所律師。
委托代理人：何維凱，山東東勝律師事務(wù)所律師。
原審被告：山東省某某工程總承包有限公司。
法定代表人：溫某某，總經(jīng)理。
原審被告：山東某置業(yè)有限公司。
法定代表人：吳某某，董事長(zhǎng)。
委托代理人：眭某
上訴人山東省某某工程總承包有限公司利津分公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司利津分公司”）因與被上訴人上海某某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”），以及原審被告山東省某某工程總承包有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）、山東某置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“C公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院（2013）東民一初字第17號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人A公司利津分公司的委托代理人張海榮、李蕊，被上訴人B公司的法定代表人杜某及其委托代理人郭樹進(jìn)、何維凱到庭參加訴訟。原審被告A公司、C公司經(jīng)本院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本案依法缺席審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明，2011年7月5日，B公司（乙方）與A公司利津分公司（甲方）簽訂《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》，約定乙方承包甲方承建的XX三期工程的腳手架安裝工程，承包方式為包工包料；承包范圍為外墻腳手架搭設(shè)與拆除，提供內(nèi)膜結(jié)構(gòu)的支撐材料，臨邊洞口、鋼筋棚、攪拌機(jī)棚、塔吊通道及門洞通道防護(hù)搭拆；施工內(nèi)容為乙方提供砼結(jié)構(gòu)支模架（每棟不超過兩套）及搭設(shè)外墻腳手架所需的鋼管、扣件，滿足甲方泥工、木工施工作業(yè)需要。臨邊洞口防護(hù)及外墻腳手架的搭設(shè)與拆除，立網(wǎng)、平網(wǎng)布設(shè)與拆除。內(nèi)膜支撐每層使用時(shí)間不得超過20日，超出時(shí)間由甲方另行計(jì)費(fèi)。甲方超出施工范圍增加的材料及人員工資，經(jīng)甲乙雙方商討簽字后方可施工，費(fèi)用甲方負(fù)責(zé)。約定工期（從約定開工之日起到腳手架完全拆除及所有設(shè)施退場(chǎng)的最后一天為總工期）為十一個(gè)月（包含停工），分棟計(jì)算，每棟樓房從搭設(shè)內(nèi)膜支撐之日為開工時(shí)間（開工時(shí)間以工程聯(lián)系單簽字為準(zhǔn)），超出天數(shù)視為超期。工程量按本工程實(shí)際總建筑計(jì)算（含地下室）。付款辦法及結(jié)算辦法：1、本工程開工前兩個(gè)月結(jié)算一次，以后工程款每月結(jié)算一次，按實(shí)際完成的工程量65%付給乙方；腳手架搭設(shè)至主體封頂時(shí)付總工程量的85%，腳手架完全拆除及退場(chǎng)三十日內(nèi)付清全部工程款。2、超出第六條約定工期，甲方按實(shí)際超期天數(shù)×本工程總建筑面積×0.4元／平方米計(jì)算另行補(bǔ)償給乙方，雙方無(wú)需續(xù)簽合同，超期費(fèi)用當(dāng)月結(jié)清。3、所有工程款及超期費(fèi)用必須按時(shí)結(jié)清，否則，甲方每日按工程款總額的5‰滯納金補(bǔ)償乙方。
合同簽訂后，B公司于2011年9月6日開始搭設(shè)22#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月14日完全拆除；2011年9月16日開始搭設(shè)23#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月5日完全拆除；2011年11月16日開始搭設(shè)25#樓內(nèi)膜支撐，2012年11月26日完全拆除；2012年6月27日開始搭設(shè)26#樓內(nèi)膜支撐，2013年8月25日完全拆除。22#樓總工期共計(jì)433天，超出合同約定工期100天；23#樓總工期共計(jì)415天，超出合同約定工期81天；25#樓總工期共計(jì)374天，超出合同約定工期40天；26#樓總工期共計(jì)420天，超出合同約定工期89天。經(jīng)雙方確認(rèn)，B公司完成的涉案腳手架工程的面積為：22#樓主體8480.99平方米，地下室854.27平方米；23#樓主體8047.42平方米，地下室690.36平方米；22#、23#樓中間車庫(kù)2080平方米；25#樓主體12028.15平方米，地下車庫(kù)2641.34平方米；26#樓主體9652.87平方米，地下室2843.9平方米。主體共計(jì)38209.43平方米，地下室共計(jì)9109.87平方米。另B公司根據(jù)A公司利津分公司的要求合同外搭拆地下室外架計(jì)款2000元，22#、23#、25#、26#樓合同外增加進(jìn)出料臺(tái)四個(gè)，每個(gè)4000元，計(jì)款16000元。A公司利津分公司已支付工程款140萬(wàn)元。
涉案工程監(jiān)理單位山東某工程設(shè)計(jì)有限公司在工程施工過程中向A公司發(fā)出如下通知：2012年3月6日《監(jiān)理通知單》載明“22#、23#樓腳手架搭設(shè)不規(guī)范，安全網(wǎng)及平網(wǎng)未能及時(shí)設(shè)置，存在嚴(yán)重安全隱患，要求施工單位立即整改”；4月13日《監(jiān)理安全通知單》載明“22#、23#、25#樓預(yù)留洞口、管道井口、樓梯鄰邊、樓梯的休息平臺(tái)臨邊安全防護(hù)不到位”，要求整改；4月29日《監(jiān)理通知單》載明：“23#樓水平網(wǎng)現(xiàn)在是四層一掛，沒有按照規(guī)范懸掛。要求立即整改”；5月21日《監(jiān)理通知單》載明：“23#、25#樓安全立網(wǎng)水平網(wǎng)系掛不及時(shí)，存在安全隱患。要求施工單位系掛安全水平網(wǎng)、立網(wǎng)”；7月3日《整改通知單》載明：“所使用的上料平臺(tái)，后邊固定不牢固，并且加固不規(guī)范，上料平臺(tái)前邊未把防護(hù)欄桿焊好，否則不允許使用。22#、23#樓砌筑完成的洞口，要用架桿做好防護(hù)，并且用紅白漆涂刷”；6月3日“監(jiān)理安全通知單”載明：“22#、23#、25#樓，外腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄，在搭設(shè)腳手架時(shí)未系安全帶（繩），造成安全隱患”；7月14日監(jiān)理安全通知單載明：“22#、23#、25#樓自7層以上，電梯井內(nèi)防護(hù)架未及時(shí)搭設(shè)，且電梯井門口處無(wú)防護(hù)。樓梯間每層兩側(cè)管道井口防護(hù)不到位，現(xiàn)要求該項(xiàng)目部立即整改”；7月13日《監(jiān)理安全通知單》載明：“22#、23#樓腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄，搭接外腳手架時(shí)未系掛安全帶，存在嚴(yán)重的安全隱患”；6月22日《整改通知單》載明：“部分剪刀撐扎設(shè)不規(guī)范，拉節(jié)點(diǎn)偏少，水平桿有壓彎現(xiàn)象，水平網(wǎng)、立網(wǎng)掛設(shè)不到位，臨邊防護(hù)不到位，安全通道掛設(shè)不規(guī)范”；6月27日《監(jiān)理安全通知單》載明：“23#樓5-6層?xùn)|單元處外腳手架斷裂，臨邊防護(hù)、洞口防護(hù)不到位，23#樓上料平臺(tái)不牢固、立網(wǎng)出現(xiàn)破漏，要求及時(shí)掛設(shè)扎牢”；2013年5月16日《監(jiān)理通知單》載明：“26#樓腳手架安全防護(hù)網(wǎng)破損嚴(yán)重，存在安全隱患，要求立即整改復(fù)查”；2013年6月23日《監(jiān)理通知單》載明：“22#、23#樓門窗洞口、電梯井口安全防護(hù)不到位，要求施工單位立即落實(shí)”；2013年7月29日《工程暫停令》載明：“由于縣安監(jiān)部門對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場(chǎng)存在用電私拉亂接，配電箱防護(hù)不到位安全網(wǎng)掛設(shè)不到位等問題，現(xiàn)通知施工單位于2013年7月27日9時(shí)起對(duì)本工程實(shí)施暫停施工，限期整改，要求做好各項(xiàng)工作。至今該項(xiàng)目部整改不到位，違章施工。現(xiàn)責(zé)令該項(xiàng)目部立即停止施工，進(jìn)行整改，待安監(jiān)部門復(fù)查合格后復(fù)工”；2013年5月20日《監(jiān)理工程師通知單》載明：“22#、23#樓安全防護(hù)不到位，應(yīng)采取以下措施：樓梯間應(yīng)加防護(hù)板、電梯應(yīng)加防護(hù)網(wǎng)，加強(qiáng)施工人員的安全教育”。
利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局在涉案工程施工過程中向A公司發(fā)出如下通知：2012年7月21日利建安監(jiān)（停）字（2012）第07號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》載明：“在22#、23#、25#、26#工程施工中，存在重大安全隱患：西鋼筋區(qū)部分機(jī)械無(wú)開關(guān)箱，25#樓西北外架懸空，臨邊、洞口無(wú)防護(hù)；卸料平臺(tái)防護(hù)不嚴(yán)，拉強(qiáng)少；腳手架部分架桿變形，拉結(jié)點(diǎn)少等；模板支撐不規(guī)范，掃地桿少，梁底無(wú)立桿，無(wú)剪刀撐等，責(zé)令停工整改”；2012年9月28日利建安監(jiān)（停）字（2012）第09號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》載明：“22#、23#、25#、26#施工中，存在以下行為（安全隱患）：26#未搭設(shè)腳手架、其他棟號(hào)安全網(wǎng)破損、安全通道、操作防護(hù)棚搭設(shè)不規(guī)范、無(wú)防砸措施、物料堆放雜亂、臨邊、洞樓梯等防護(hù)不嚴(yán)、施工用電接線不規(guī)范，……責(zé)令停工整改”；2012年3月7日利建安監(jiān)（整）字（2012）第12號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“未規(guī)范搭設(shè)安全網(wǎng)，部分樓未搭設(shè)腳手架……責(zé)令3月17日前整改完畢”；2012年5月11日利安監(jiān)（整）字（2012）第24號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“腳手架搭設(shè)不規(guī)范，剪刀撐等不規(guī)范，拉節(jié)點(diǎn)少……，責(zé)令5月17日前整改完畢”；2012年11月10日利建安監(jiān)（整）字（2012）第99號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“因安全網(wǎng)高度不夠、破損嚴(yán)重；腳手架搭設(shè)不規(guī)范、剪刀撐未連接、未與立桿相連，臨時(shí)用電私拉亂接，總箱接機(jī)械，一閘多用，臨邊、洞口防護(hù)不到位，模板支撐系統(tǒng)不規(guī)范，物料堆放亂，防護(hù)棚破損等，責(zé)令11月15日前整改完畢”；2013年6月18日利建安監(jiān)（整）字（2013）第51號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書》載明：“因文明施工不達(dá)標(biāo)……安全網(wǎng)破損、防護(hù)棚破損嚴(yán)重，臨邊、洞口防護(hù)不到位……，責(zé)令6月26日前整改完畢”；2012年7月21日《利津縣建設(shè)工程執(zhí)法檢查表》載明：“底模支撐不規(guī)范，掃地桿設(shè)置不規(guī)范，無(wú)剪刀撐，梁底無(wú)立柱，25#腳手架西北角懸空，卸料平臺(tái)與外架相連……平網(wǎng)掛設(shè)不到位，部分架體變形”；2013年8月5日利建發(fā)（2013）第55號(hào)《關(guān)于對(duì)山東某置業(yè)有限公司、山東省某某工程總承包有限公司、山東某工程設(shè)計(jì)有限公司的處理決定》載明：“涉案項(xiàng)目存在如下問題：1、中標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理未在施工現(xiàn)場(chǎng)……5、安全防護(hù)不到位，26#樓外腳手架8-11層無(wú)安全立網(wǎng)，1-7層安全立網(wǎng)破損嚴(yán)重、平網(wǎng)破損嚴(yán)重，腳手架未滿鋪、未綁扎固定。由于存在上述問題，我局依照相關(guān)規(guī)定責(zé)令停工整改，對(duì)26#樓下發(fā)了《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書》（利建安監(jiān)（停）字（2013）第07號(hào)）。2013年8月3日下午對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，施工單位在重大事故隱患未整改的情況下，擅自撕毀封條野蠻施工；建設(shè)單位、監(jiān)理單位未對(duì)施工企業(yè)擅自撕毀封條施工等違規(guī)行為進(jìn)行制止，也未上報(bào)建設(shè)行政主管部門。……對(duì)建設(shè)單位給予全縣批評(píng)；對(duì)山東省某某工程總承包有限公司予以全縣通報(bào)批評(píng)。”
接到2012年9月28日利建安監(jiān)（停）字（2012）第09號(hào)《停工通知書》后，A公司利津分公司進(jìn)行了整改，2012年10月10日監(jiān)理部門和建設(shè)部門檢查認(rèn)為已經(jīng)按照規(guī)范整改完畢。
接到監(jiān)理部門停工通知后，A公司利津分公司進(jìn)行了整改，分別于2012年8月3日和2013年8月5日向監(jiān)理部門報(bào)送《復(fù)工報(bào)審表》，分別于2012年8月3日和2013年8月6日審查通過。
另查明，B公司不具有建設(shè)工程腳手架的施工資質(zhì)。
原審法院根據(jù)上述事實(shí)，針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)分述如下：
關(guān)于B公司與A公司利津分公司簽訂的《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》的效力。經(jīng)審理認(rèn)為，進(jìn)行腳手架工程施工，需要具備相應(yīng)的資質(zhì)，B公司作為涉案工程的施工方并未取得相應(yīng)資質(zhì)，因此雙方簽訂的合同系無(wú)效合同。
關(guān)于A公司利津分公司應(yīng)否向B公司支付工程款與違約金及應(yīng)支付的數(shù)額。經(jīng)審理認(rèn)為，雖然B公司與A公司利津分公司簽訂的合同系無(wú)效合同，但B公司按照合同約定對(duì)涉案工程進(jìn)行了施工，A公司利津分公司應(yīng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程款。A公司利津分公司對(duì)于B公司計(jì)算的22#、23#、25#樓工程款均無(wú)異議，該三棟樓的工程款分別為535551.76元，428604.68元，701778.42元，共計(jì)1665934.86元。對(duì)于26#樓的工程款，B公司提交的《XX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》上載明：“未完工面積26#主體面積9652.87平方米，地下室面積2843.9平方米”，“26#封頂待拆除”。其上有A公司利津分公司涉案項(xiàng)目的工作人員董某某簽署的“以上面積屬實(shí)”，并有該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人余某某的簽字。因此，A公司利津分公司認(rèn)為26#樓未封頂，工程量未進(jìn)行核算，無(wú)法計(jì)算工程款的抗辯不能成立。26#樓的工程款應(yīng)當(dāng)計(jì)算為590711.7元（9652.87×50＋2843.9×38）。涉案腳手架工程的總工程款為2256646.6元。關(guān)于合同外材料費(fèi)、人工費(fèi)，B公司提交的五份工程聯(lián)系單中，僅有一份是余某某簽字認(rèn)可的，對(duì)其簽字認(rèn)可的18000元合同外材料費(fèi)予以認(rèn)定。關(guān)于23#、25#樓之間的商鋪，B公司主張面積為900平方米，應(yīng)計(jì)工程款45000元，但未提交相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)；A公司利津分公司主張?jiān)撋啼伱娣e為800平方米，且B公司沒有搭設(shè)外架，只提供了內(nèi)膜支撐，因此只應(yīng)記取一半的費(fèi)用，經(jīng)審理認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照地下室計(jì)費(fèi)即30400元（800×38）。B公司提交的證據(jù)三-1中的由A公司利津分公司工作人員簽字認(rèn)可的《機(jī)房樓梯搭式》載明增加了9個(gè)人工，A公司利津分公司主張按照每個(gè)人工180元計(jì)費(fèi)，計(jì)1620元。關(guān)于B公司主張的鋼管扣件租賃費(fèi)，其提交的由A公司利津分公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人余某某簽字的工程聯(lián)系單載明：22#、23#、25#樓外架拆除后留有樓梯扶手，電梯井防護(hù)等沒有完全退場(chǎng)，從外架拆除后每棟樓補(bǔ)鋼管扣件費(fèi)用每月500元，到拆除止。其主張計(jì)算至2013年5月21日，但A公司利津分公司不予認(rèn)可，主張外架拆除后過了一個(gè)多月樓梯扶手等就拆除了，因?qū)Σ鸪龝r(shí)間B公司未舉證證實(shí)，因此扣件租賃費(fèi)用應(yīng)記取一個(gè)月，即1500元（500×3×1）。扣除A公司利津分公司已支付的工程款140萬(wàn)元，A公司利津分公司還應(yīng)向B公司支付工程款908166.6元（2256646.6＋18000＋30400＋1620＋1500-1400000）。關(guān)于超期租賃費(fèi)，經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)B公司與A公司利津分公司簽訂的合同第六條及第九條第二款之約定，B公司有權(quán)主張超期租賃費(fèi)。但B公司主張的數(shù)額過高，應(yīng)根據(jù)合同約定予以調(diào)整。首先，車庫(kù)腳手架施工是否超期B公司未舉證證實(shí)，不應(yīng)計(jì)取車庫(kù)的超期租賃費(fèi)。其次，合同約定的工期為11個(gè)月而非330天，超期天數(shù)的計(jì)算方式應(yīng)為從每棟樓開始搭設(shè)內(nèi)膜支撐始扣除11個(gè)自然月而非扣除330天。綜上，超期租賃費(fèi)應(yīng)計(jì)算為22#樓373410.4元【（主體面積8480.99平方米＋地下室面積854.27平方米）×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×超期天數(shù)100天】，23#樓283104.07元【（主體面積8047.42平方米＋地下室面積690.36平方米）×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×超期天數(shù)81天】，25#樓234711.84元【（主體面積12028.15平方米＋地下室面積2641.34平方米）×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×40天】，26#樓444885.01元【（主體面積9652.87平方米＋地下室面積2843.9平方米）×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×89天】，共計(jì)1336111.32元。A公司利津分公司雖舉證證明B公司未及時(shí)安排人員施工以及腳手架工程不符合安全要求，影響主體工程的施工，導(dǎo)致腳手架超期使用，但不能證明具體的超期天數(shù)。考慮上述因素僅是主體工程延期的原因之一，法院結(jié)合利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局及工程監(jiān)理單位的相關(guān)整改通知書、停工通知書，酌定由B公司承擔(dān)10%的超期租賃費(fèi)，即133611.13元。A公司利津分公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的超期租賃費(fèi)為1202500.19元。A公司利津分公司主張春節(jié)期間應(yīng)給予報(bào)停，但其該項(xiàng)主張不能對(duì)抗雙方合同第六條“工期十一個(gè)月（含停工），超出天數(shù)視為超期”的約定。關(guān)于B公司主張的違約金，因B公司未舉證證明每棟樓的封頂時(shí)間及每次付款的時(shí)間，法院根據(jù)B公司提交的由余某某簽字確認(rèn)的《XX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》、《工程聯(lián)系單》及B公司庭審中關(guān)于付款時(shí)間的陳述，依法認(rèn)定22#、23#、25#樓腳手架2012年11月26日已完全拆除，至2012年12月26日滿足雙方合同約定的付款時(shí)間。A公司利津分公司最后一次付款時(shí)間為2012年12月26日。上述《結(jié)算單》同時(shí)證實(shí)，至2012年12月23日，26#樓已封頂，根據(jù)合同約定，工程款每月結(jié)算一次，腳手架搭至主體封頂時(shí)付總工程款的85%，為方便計(jì)算，將26#樓進(jìn)度款付款時(shí)間確定為2012年12月26日。A公司利津分公司認(rèn)為違約金過高要求予以調(diào)整，符合法律規(guī)定，法院依法將違約金調(diào)整為按照銀行同期同類貸款利率計(jì)付。22#、23#、25#樓工程款共計(jì)1665934.86元，26#樓工程款的85%為502104.95元（590711.7×85%），扣除已付款140萬(wàn)元，A公司利津分公司應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行公布的同期同類銀行貸款利率支付欠付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日至2013年8月26日）作為其逾期付款的違約金。因A公司利津分公司系A(chǔ)公司的分支機(jī)構(gòu)，A公司應(yīng)與A公司利津分公司對(duì)B公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
關(guān)于C公司應(yīng)否在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)審理認(rèn)為，C公司在庭審中已經(jīng)舉證證明其已經(jīng)按照與A公司利津分公司之間的合同按時(shí)足額支付了工程進(jìn)度款，A公司利津分公司也認(rèn)可C公司不欠付其工程款，因此，B公司要求C公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不能成立，不予支持。
關(guān)于B公司對(duì)“XX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款是否享有優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條之規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。本案中，B公司與A公司利津分公司之間以及A公司利津分公司與C公司之間是兩個(gè)獨(dú)立的合同關(guān)系，B公司與“XX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程的發(fā)包人C公司之間沒有直接的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，C公司也不負(fù)有直接向B公司付款的義務(wù)，也不可能存在對(duì)B公司遲延付款的違約行為，且B公司只對(duì)腳手架工程進(jìn)行了施工，因此，B公司不具有行使對(duì)“XX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)。
關(guān)于B公司是否存在違約行為。根據(jù)雙方合同第五條第3款之約定，“乙方腳手架，臨邊防護(hù)搭設(shè)按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，必須滿足甲方施工安全、質(zhì)量、進(jìn)度等方面要求”。本案中，A公司利津分公司在庭審中提交的涉案工程的監(jiān)理部門及利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局向A公司發(fā)出的《監(jiān)理通知書》、《整改通知書》《停工通知書》等，能夠證實(shí)B公司施工的涉案腳手架工程多次多處存在不規(guī)范情形而被監(jiān)理單位和主管部門要求整改或責(zé)令停工整改，因此能夠認(rèn)定B公司在施工過程中存在違約行為。
關(guān)于B公司應(yīng)否對(duì)其違約行為給A公司利津分公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任及賠償?shù)臄?shù)額。根據(jù)雙方合同第五條第5款之約定，乙方必須按照甲方的施工方案，總進(jìn)度計(jì)劃、月計(jì)劃、節(jié)點(diǎn)計(jì)劃、周計(jì)劃按時(shí)或提前完成施工任務(wù)，否則甲方有權(quán)采取經(jīng)濟(jì)處罰，乙方應(yīng)根據(jù)甲方的施工計(jì)劃與進(jìn)度情況，積極組織材料及時(shí)到場(chǎng)，如乙方原因造成延誤工期，每次罰款1000元。本案中，根據(jù)A公司利津分公司提交的涉案工程監(jiān)理部門及主管部門向A公司發(fā)出的《停工通知書》及A公司利津分公司向監(jiān)理部門和主管部門呈報(bào)的復(fù)工報(bào)告，能夠認(rèn)定因B公司腳手架施工不規(guī)范導(dǎo)致停工三次，根據(jù)合同約定B公司應(yīng)承擔(dān)每次1000元的違約責(zé)任，即，向A公司利津分公司支付3000元違約金。關(guān)于A公司利津分公司反訴要求B公司承擔(dān)200萬(wàn)元的窩工損失的主張，其一，合同對(duì)B公司的違約責(zé)任已經(jīng)有所約定，其二，其提交的證據(jù)不能證實(shí)因B公司的違約行為造成的停工天數(shù)及其每天的窩工損失，因此其主張窩工損失缺乏依據(jù)，對(duì)其該項(xiàng)主張依法不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條、第一百一十四條，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：一、山東省某某工程總承包有限公司利津分公司于本判決生效后十日內(nèi)支付上海某某建筑工程有限公司工程款908166.6元、超期租賃費(fèi)1202500.19元及未按期支付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日計(jì)至2013日8月26日止，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率計(jì)算），山東省某某工程總承包有限公司與山東省某某工程總承包有限公司利津分公司對(duì)上海某某建筑工程有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二、上海某某建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付山東省某某工程總承包有限公司利津分公司違約金3000元。三、駁回上海某某建筑工程有限公司其他反訴請(qǐng)求。四、駁回山東省某某工程總承包有限公司利津分公司其他反訴請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費(fèi)32099元，減半收取16050元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔(dān)6138元，被告山東省某某工程總承包有限公司、被告山東省某某工程總承包有限公司利津分公司承擔(dān)9912元。反訴案件受理費(fèi)22800元，減半收取11400元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔(dān)17元，被告山東省某某工程總承包有限公司、被告山東省某某工程總承包有限公司利津分公司承擔(dān)11383元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由原告上海某某建筑工程有限公司承擔(dān)。
A公司利津分公司不服原審判決，向本院提起上訴。請(qǐng)求撤銷原審判決，依法處理。事實(shí)和理由：一、原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是錯(cuò)誤的。一審中，上訴人提交了監(jiān)理單位向被上訴人下發(fā)的14份通知、利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局下發(fā)的三份停工通知、四份整改通知、一份處理決定，均證明被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求按照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格，無(wú)權(quán)主張工程款。即便依據(jù)公平原則支持被上訴人的工程款，也不能按照合同約定支持，而應(yīng)在合同約定的價(jià)款之下降低一定比例。二、原審判決認(rèn)定的26#樓工程款及超期費(fèi)用是錯(cuò)誤的。1、關(guān)于26#樓工程款。上訴人提供的整改通知書等多份證據(jù)以及被上訴人提供的《XX三期腳手架工程量》結(jié)算單證明，結(jié)算單簽訂時(shí)，26#樓腳手架沒有施工完畢。原審判決支持了被上訴人26#樓的全部工程款是錯(cuò)誤的。2、關(guān)于超期費(fèi)用。（1）原審判決認(rèn)定超期費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)過高。合同約定的工程價(jià)款為50元／㎡，按照工期11個(gè)月，折合每天每平方米0.15元，包括腳手架的、內(nèi)膜的搭設(shè)費(fèi)用、拆除費(fèi)用還包括腳手架等的租賃費(fèi)用。但超期費(fèi)用，僅僅是腳手架的租賃費(fèi)用，該費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)卻達(dá)每天每平方米0.4元，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)過高，應(yīng)予調(diào)整。原審法院也認(rèn)可過高，但調(diào)整的結(jié)果僅是降低了超期費(fèi)用的10%，即每天每平方米0.36元，調(diào)整不夠，不應(yīng)超過每天每平方米0.15元的標(biāo)準(zhǔn)。（2）超期天數(shù)計(jì)算錯(cuò)誤。被上訴人施工不合格造成的停工整改天數(shù)以及春節(jié)停工時(shí)間應(yīng)予扣除。（3）原審判決酌定被上訴人承擔(dān)10%的超期費(fèi)用沒有法律依據(jù)。三、原審判定被上訴人支付3000元違約金不能彌補(bǔ)上訴人的損失，也無(wú)法律依據(jù)，是錯(cuò)誤的。合同法規(guī)定，無(wú)效合同自始無(wú)效，除部分無(wú)效及爭(zhēng)議解決條款外，全部無(wú)效。因此，原審認(rèn)定本案合同無(wú)效，仍依據(jù)合同違約條款判定被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任，無(wú)法律依據(jù)。同時(shí)，被上訴人施工不合格行為導(dǎo)致的后果，是上訴人被行政監(jiān)管部門處罰、通報(bào)批評(píng)及停工，由此給上訴人造成的名譽(yù)及經(jīng)濟(jì)損失絕不是3000元可以彌補(bǔ)的，根據(jù)《合同法》第一百零七條、一百一十三條之規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失額賠償上訴人的經(jīng)濟(jì)損失。四、原審程序違法。關(guān)于停工造成的損失，因上訴人的內(nèi)部計(jì)算是單方證據(jù)，對(duì)方不予認(rèn)可，因此，上訴人在一審時(shí)提交了鑒定申請(qǐng)，這一申請(qǐng)完全符合法律規(guī)定，也是確定上訴人損失所必須，但原審法院沒有支持上訴人的鑒定申請(qǐng)，導(dǎo)致上訴人的損失無(wú)法確定，原審法院的這一做法違反法定程序，應(yīng)予糾正。
B公司答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
原審被告A公司、C公司未到庭參加訴訟，也未作答辯。
二審期間，上訴人提交一份由山東某某項(xiàng)目管理有限公司東營(yíng)分公司出具的針對(duì)利津XX22、23、25、26號(hào)樓停工損失統(tǒng)計(jì)的工程預(yù)算書。該證據(jù)證實(shí)：由于被上訴人腳手架工程施工嚴(yán)重不合格，導(dǎo)致上訴人停工。停工的天數(shù)：22號(hào)樓是26天，23號(hào)樓是26天，25號(hào)樓是26天，26號(hào)樓是37天，由此給上訴人造成的停工損失是3179674元。上訴人的停工絕大部分原因是由于被上訴人的腳手架工程施工質(zhì)量不合格造成的，其應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴人的上述損失承擔(dān)主要責(zé)任。我們建議的承擔(dān)比例是70%，即一審我方的反訴數(shù)額200萬(wàn)元。我們的停工天數(shù)是結(jié)合一審法院到相關(guān)部門調(diào)取的停工通知及復(fù)工報(bào)告計(jì)算得出的，一審時(shí)我們也曾提交過相關(guān)證據(jù)。被上訴人質(zhì)證稱，對(duì)上訴人提供的該證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。一、所謂的山東某某項(xiàng)目管理有限公司東營(yíng)分公司與上訴人是什么關(guān)系、該單位在被上訴人施工期間也提供了大量資料沒有該單位的參與，沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，因此該單位出具的證據(jù)不具備關(guān)聯(lián)性。二、該證據(jù)不具備客觀真實(shí)性，有什么證據(jù)證實(shí)停工26天，什么原因造成的停工損失，均沒有證據(jù)證實(shí)與被上訴人有關(guān)系，因此不能證明上訴人的主張。三、一審中上訴人就該項(xiàng)主張也提出過多次，也提交過所謂的證據(jù)，今天提交證據(jù)的形成時(shí)間也不清楚，依法也不屬于二審出現(xiàn)的新證據(jù)。
被上訴人提交一份被上訴人的資質(zhì)證書，證明被上訴人取得了相關(guān)的施工資質(zhì)，從申報(bào)到取得資質(zhì)需要經(jīng)過好長(zhǎng)時(shí)間，一審時(shí)被上訴人也主張?jiān)谵k理之中，現(xiàn)在已經(jīng)辦理下來(lái)，證明被上訴人有涉案工程的施工條件及能力。上訴人質(zhì)證稱，對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性不持異議，但我們認(rèn)為該證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能證明被上訴人的證明目的。理由：本案是二審，針對(duì)的是一審判決，在一審整個(gè)庭審過程中，至一審辯論終結(jié)前，被上訴人均未取得相應(yīng)的資質(zhì)，因此一審判決根據(jù)這一客觀事實(shí)認(rèn)定上訴人和被上訴人之間簽訂的腳手架勞務(wù)分包工程合同無(wú)效是完全正確的。被上訴人現(xiàn)在才取得腳手架勞務(wù)分包的資質(zhì)，并不能否定一審判決對(duì)該事實(shí)認(rèn)定的合法性、真實(shí)性。
另查明，上訴人于2014年6月10日向本院提交鑒定申請(qǐng)書，要求對(duì)其停工損失進(jìn)行司法鑒定。
本院二審審理查明的其他事實(shí)和原審法院查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為，被上訴人在涉案工程完工前沒有取得施工資質(zhì)，原審判決認(rèn)定涉案合同無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。被上訴人在二審期間取得資質(zhì)證書，不能改變涉案合同的效力，其提交的資質(zhì)證書不能實(shí)現(xiàn)其證明目的，本院不予采信。本案在二審期間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是否正確；二、原審判決認(rèn)定的26#樓工程款及超期費(fèi)用是否正確；三、上訴人的反訴主張是否成立，原審審理程序是否違法。
一、關(guān)于原審判決判令上訴人按照合同約定支付工程款是否正確的問題。被上訴人施工的腳手架安裝工程作為土建工程的措施工程，在施工過程中雖然出現(xiàn)了不合格的情形，但經(jīng)過整改，滿足了上訴人土建工程的施工需要，并且涉案土建工程已經(jīng)完工，原審判決依據(jù)被上訴人的請(qǐng)求，參照合同約定判令上訴人支付工程款，符合法律規(guī)定。上訴人主張“被上訴人施工的工程質(zhì)量不合格，無(wú)權(quán)主張工程款”的上訴理由，不能成立，本院不予支持；其主張“即便依據(jù)公平原則支持被上訴人的工程款，也不能按照合同約定支持，而應(yīng)在合同約定的價(jià)款之下降低一定比例”的上訴理由，沒有法律依據(jù)，本院亦不予支持。
二、關(guān)于原審判決認(rèn)定的26#樓工程款及超期費(fèi)用是否正確的問題。1、關(guān)于26#樓工程款的確定問題。原審判決認(rèn)定的26#樓工程款是依據(jù)雙方當(dāng)事人確認(rèn)的《XX三期腳手架工班工程量》和合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)確定的，上訴人主張?jiān)瓕徟袥Q支持了26#樓的全部工程款，沒有事實(shí)依據(jù)。2、關(guān)于超期費(fèi)用的問題。合同約定的超期費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為每天每平方米0.4元，合同并未約定該費(fèi)用為違約金，不適用合同法規(guī)定的關(guān)于違約金調(diào)整的條款，原審判決沒有對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，而是參照該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算超期費(fèi)用，并無(wú)不當(dāng)。在此基礎(chǔ)上，原審法院依據(jù)本案事實(shí)，綜合考慮雙方當(dāng)事人導(dǎo)致工程延期的原因，酌定讓被上訴人承擔(dān)10%的超期租賃費(fèi)，亦無(wú)不當(dāng)。合同約定的工期含停工，故上訴人主張春節(jié)停工時(shí)間應(yīng)予扣除，沒有事實(shí)依據(jù)。被上訴人整改作為工程延期的因素，已被原審判決認(rèn)定的被上訴人承擔(dān)10%的超期租賃費(fèi)所包含，故上訴人主張由于該原因?qū)е碌墓こ萄悠谠購(gòu)氖┕て趦?nèi)扣除，不能成立。
三、關(guān)于上訴人反訴主張的損失確定及原審審理程序是否違法的問題。合同法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生損失賠償額的計(jì)算方法。違約金具有填補(bǔ)損失的性質(zhì)，涉案合同雖然無(wú)效，但在簽訂合同時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)于一方不適當(dāng)履行合同給對(duì)方造成的損失及如何賠償是有預(yù)期的，也是當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示，故原審法院依照違約條款支持上訴人的損失，并無(wú)不當(dāng)。由于本案上訴人的損失可以通過上述方法確定，故原審法院沒有準(zhǔn)許上訴人的鑒定申請(qǐng)，亦無(wú)不當(dāng)。上訴人申請(qǐng)本院對(duì)其停工損失進(jìn)行鑒定，本院不予準(zhǔn)許。上訴人在二審期間提交的一份由山東某某項(xiàng)目管理有限公司東營(yíng)分公司出具的針對(duì)利津XX22、23、25、26號(hào)樓停工損失統(tǒng)計(jì)的工程預(yù)算書，由于系其單方委托制作，被上訴人不予認(rèn)可，鑒定人又沒有出庭作證，本院不予采信。合同無(wú)效，合同約定的違約金也無(wú)效，故原審判決關(guān)于被上訴人支付上訴人違約金的表述不當(dāng)，應(yīng)為上訴人反訴主張的損失范疇，但沒有影響原審判決第二項(xiàng)結(jié)果的正確。上訴人主張200萬(wàn)元損失的上訴理由及原審審理程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，上訴人的上訴理由不能成立。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)54899元，由上訴人山東省某某工程總承包有限公司利津分公司和原審被告山東省某某工程總承包有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 岳彩林
審 判 員 丁國(guó)紅
代理審判員 張 磊
二〇一五年三月五日
書 記 員 王曉燕
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