發表于：2016-08-17閱讀量：（1590）
青海省高級人民法院
民事判決書
（2015）青民一終字第48號
上訴人（原審被告）青海某建設工程有限公司。住所地：青海省西寧市。
法定代表人金某富，該公司董事長。
委托代理人白恩海，青海輝湟律師事務所律師。
委托代理人孔慶紅，青海鑫辰律師事務所律師。
上訴人（原審第三人）孔某，女，回族。
被上訴人（原審原告）孫某鳳，女，漢族。
委托代理人楊某清，男，藏族。
委托代理人王棟，北京市漢卓（西寧）律師事務所律師。
原審第三人平安縣住房建設與環境保護局。住所地：青海省海東市。
法定代表人許某武，該局局長。
委托代理人高希程，青海河湟律師事務所律師。
上訴人青海某建設工程有限公司（以下簡稱某公司）、孔某與被上訴人孫某鳳、原審第三人平安縣住房建設與環境保護局（以下簡稱住建局）建設工程施工合同糾紛一案，前由海東市中級人民法院于2015年2月5日作出（2014）東民二初字第77號民事判決。某公司與孔某不服，向本院提出上訴，本院于2015年3月19日受理本案后依法組成合議庭，于2015年4月16日公開開庭審理了本案。上訴人某公司的委托代理人白恩海、孔慶紅，上訴人孔某，被上訴人孫某鳳的委托代理人楊某清、王棟，原審第三人住建局的委托代理人高希程到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
青海省海東市中級人民法院經審理查明，某公司參加平安中村工程招投標后于2010年9月19日中標，2010年9月20日某公司與住建局簽訂《建設工程施工合同》，合同價款為299.4萬元（實際變更為276.36萬元）。同日，孫某鳳與靳某太簽訂《建設工程施工合同》，將平安中村工程的土建工程分包給靳某太進行施工。某公司于2010年10月14日委任孫某鳳為平安中村工程項目施工責任人，雙方簽訂了《項目施工責任書》，約定孫某鳳在擔任施工項目責任人期間，代表某公司全權負責該項目的建設施工，自行組織施工，某公司收取管理費用，孫某鳳繳納相應稅費等。在合同履行期間，孫某鳳訂購了*－**#樓主體的墻體全部CL網架板等施工主材料，并組織人員對中村*－**#樓的井樁、基礎梁、一層主體（網架板墻體）及*－*#樓的二層主體（網架板墻體）進行了施工。至2011年6月16日孫某鳳與第三人孔某簽訂協議，約定將中村建設的剩余工程由孔某負責完成。同日，某公司出具證明解除與孫某鳳的項目責任合同書。期間，孫某鳳自2010年9月至2011年1月26日支付給第三人孔某各種款項合計216340元；孫某鳳于2010年11月2日及2011年1月25日分別給某公司交納管理費30000元及25000元；某公司于2010年11月10日及2011年1月22日分別支付給孫某鳳工程款60萬元及50萬元。某公司及第三人孔某至今未與孫某鳳進行結算。第三人住建局自2010年11月9日起至2014年1月17日止已支付給某公司工程款及代發農民工工資共計2730512元。平安中村工程至今未完工，未進行過驗收，也未交付使用。
另查明，孫某鳳于2010年11月10日及2011年4月1日先后與青海某新型建材科技有限公司（以下簡稱青海某新型建材科技有限公司）簽訂《CL網架板供貨合同》，購買了中村建設工程12套住宅建設施工所需的全部主材料CL網架板，并全部運至平安中村工程施工地，對于孫某鳳采購的CL網架板，除其自己施工主體所完成*－**#樓墻體工程量中用去部分外，第三人孔某進行施工時使用了剩余的CL網架板。
一審法院歸納案件爭議焦點并分析認定如下：
1.關于原告孫某鳳的訴訟主體問題。即平安中村工程開始時的實際施工人是孫某鳳還是孔某？
一審法院認為，建設工程施工合同履行過程中的實際施工人，應是為建設工程的具體施工而進行了資金、材料和勞務實際投入的施工人。某公司提交的法定代表人授權委托書，雖然證明其是委托第三人孔某參加招投標事宜，但是中村建設工程項目前期的招投標費用均是孫某鳳實際支出的，第三人孔某2010年9月出具給孫某鳳的收條內容也證實是代領招標文件及簽訂合同的請客費用。某公司中標后，是孫某鳳作為某公司的委托代理人與第三人住建局簽訂了《建設工程施工合同》，而非第三人孔某。某公司于2010年10月14日向孫某鳳出具項目施工責任人委托書，由孫某鳳代表某公司全權負責中村建設工程項目中技術、工程進度、現場管理、質量管理、質量檢驗、安全生產、結算與支付、債權債務等方面工作，同時，孫某鳳與某公司簽訂《項目施工責任書》，約定由孫某鳳自行組織施工，對工程項目自負盈虧，超支自補，結余歸已，人工、材料、機械等所有成本費用由孫某鳳承擔，某公司向孫某鳳收取0.8%的管理費。某公司提交的2011年1月18日孫某鳳與孔某簽訂的分包協議與某公司與孫某鳳2010年10月14日簽訂的項目施工責任書時間上相矛盾，因為在2011年1月18日之前某公司已將該工程轉包給了孫某鳳，并不是轉包給了孔某。孫某鳳與孔某2011年1月18日協議的主要內容是雙方對于中村建設工程款的分配問題。在建設工程施工合同履行過程中，孫某鳳將該工程項目中的土建工程承包給了靳某太，并從青海某新型建材科技有限公司自行購置了該工程建設全部的主材料CL網架板，且于2011年6月18日對靳某太實際已完成工程量的工程款763056元結清；于2012年2月15日對青海某新型建材科技有限公司供貨3126.09平方米的貨款468913.5元已全部付清。期間，第三人住建局將工程項目的預付款60萬元、工程進度款50萬元支付給某公司后，某公司即將上述款項轉付給了孫某鳳。同時，孫某鳳開具了110萬元工程款的建筑業專用發票，繳納了110萬元工程款的相應稅款，并向某公司交納了5.5萬元的管理費。第三人孔某在庭審過程中，并未提供開工時其為建設工程的施工進行過實際投入的相關證據。故，中村建設工程自開工開始至2011年6月16日期間，孫某鳳是實際施工人，第三人孔某并不是2011年1月18日之前的實際施工人。
2.關于孫某鳳要求某公司給付工程款1138044.8元的問題。
一審法院認為，孫某鳳自開工至2011年6月16日實際施工期間，對于合同內完成工程量部分，根據2011年1月4日及2011年5月28日的工程款支付證書，經監理單位核報第三人住建局的工程價款合計為154.5萬元，某公司實際已支付孫某鳳110萬元，尚余44.5萬元未支付。關于某公司提交反駁證據證明第三人孔某于2011年6月20日發放了2011年4、5月份的工人工資201137元的事實，某公司所提供證據均系復印件，無法證實其真實性，同時某公司及第三人孔某均無其他證據佐證是孫某鳳施工期間所欠工人工資的事實，且與孫某鳳在2011年6月18日與王建財、靳某太結算工程款時，付款清單中所注明“至今為止該工地無拖欠農民工工資糾紛現象”的內容相悖。故，某公司提出對于71.5萬元的工程進度款已支付清的抗辯理由不能成立。對于合同外的變更工程簽證部分，2010年11月1日的清理土方工程簽證單，經監理單位審核后，第三人住建局于2012年4月17日核定單價按每立方米8元計價，土方工程款為37104元；2010年11月28日的井樁變更工程簽證單，2012年8月12日經某公司、項目負責人、監理單位、第三人住建局及造價公司人員共同核算并形成會議決議，對于加樁及減樁的工程量確定后，最終井樁工程價款核減了41458.17元（即減樁300753.72-加樁259295.55＝41458.17元），因平安中村工程*－**#樓的井樁及基礎梁工程均系孫某鳳實際施工工程，故對于井樁工程所核減的工程款應從孫某鳳的工程總價款中進行扣除。以上三項合計后，某公司尚欠孫某鳳實際施工的工程價款為440645.83元。
3.關于孫某鳳要求某公司支付材料款175839元、運費11250元、設備使用費12萬元并返還噴漿機的問題。
一審法院認為，孫某鳳與某公司簽訂《項目施工責任書》之后，孫某鳳在自行組織施工期間，訂購了該工程建設施工所需的全部主材料CL網架板。庭審中某公司及后期的實際施工人即第三人孔某均認可，已將孫某鳳施工后剩余的CL網架板材料用在了該工程建設的后期施工之中的事實，第三人孔某亦當庭陳述可以依據圖紙及孫某鳳所完成的工程量計算出CL網架板的使用面積，無需進行鑒定，但是在庭審后，法庭主持各方當事人進行計算時，被告某公司及第三人孔某又以2011年6月16日雙方簽訂協議時，對材料款已經做了結算為由不再與孫某鳳進行計算。第三人住建局的委托代理人陳述，根據圖紙核算大概每戶（二層）所用的CL網架板面積約為217.33平方米，而孫某鳳自行計算的是包含損耗，每戶使用材料為260.51平方米，孫某鳳根據監理公司已審定的主體工程量計算自己已使用CL網架板材料量比例及價款，較為客觀并符合實際事實。某公司及第三人孔某陳述與孫某鳳在2011年6月16日簽訂協議時，雙方已對工程款及材料款結算清了的事實，因某公司及第三人孔某都沒有提供相關的證據進行佐證，故該辯解理由不能成立。對于某公司及第三人孔某提出的孫某鳳關于材料款及設備租賃費用等的主張不屬于建設工程施工合同同一法律關系的問題，鑒于某公司及第三人孔某均認可實際使用了孫某鳳剩余材料的客觀事實，并減少各方當事人的訴累，對于材料款一節可以在本案中一并處理。某公司及第三人孔某自行放棄與孫某鳳進行計算剩余材料量的權利，對于原告孫某鳳計算的剩余材料量及價款，予以采納，并應由某公司及第三人孔某承擔共同給付責任。
孫某鳳向某公司主張材料運費一節，因2011年6月16日雙方解除轉包關系及與第三人孔某簽訂協議時雙方對此無相關的約定，亦無某公司應進行分擔該材料運費的法定事由及法律依據，故對孫某鳳的此項訴訟請求不予支持。
孫某鳳要求某公司支付設備使用費12萬元并返還噴漿機一節，因其與第三人孔某2011年6月16日簽訂協議時，雙方并無結算清單及關于噴漿機設備的相關交接手續，且第三人孔某對此辯解稱噴漿機系青海某新型建材科技有限公司免費配置使用的，庭審中孫某鳳對此僅提交了唯一證據噴漿機的《租賃合同》，并未提供租賃該噴漿機而實際產生支出費用的其他相關證據，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，由孫某鳳承擔舉證不能的不利后果。對于噴漿機設備的返還應由該噴漿機的所有權人另行主張。
綜上，孫某鳳與某公司于2010年10月14日簽訂《項目施工責任書》系非法轉包的無效行為，孫某鳳于2011年6月16日分別與某公司及第三人孔某簽訂協議，解除《項目施工責任書》并將中村建設剩余工程交由第三人孔某負責施工。孫某鳳自2010年9月20日開工至2011年6月16日期間，自行組織人員并購置建設主材料對平安中村工程進行具體施工，其以實際施工人的訴訟主體身份要求某公司給付施工期間的工程款及剩余材料款的部分訴訟請求及事實理由成立，應予以支持。某公司及第三人孔某提出2011年6月16日簽訂協議時已將工程款及材料款結清的抗辯理由不能成立。孫某鳳要求被告某公司承擔材料運費、設備使用費并返還噴漿機的訴訟請求及事實理由不能成立。一審法院根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條、《中華人民共和國合同法》第九十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：一、某公司于判決生效后15日內給付孫某鳳工程款440645.83元；二、某公司及孔某于判決生效后15日內共同給付孫某鳳剩余材料款175839元；三、駁回孫某鳳的其他訴訟請求。如果某公司及孔某未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費17806元，由孫某鳳負擔10210元，某公司負擔7596元。
一審判決后，某公司、孔某向本院提出上訴稱：一、一審判決錯誤。案涉工程為某公司通過招投標方式取得，并與發包人平安縣住建局簽訂《建設工程施工合同》，孫某鳳與孔某均為實際施工人，孔某的施工期間為2010年9月20日至2011年1月18日、2011年6月16日至今，孫某鳳的施工期間為2011年1月18日至2011年6月16日。該工程尚未竣工驗收也未交付使用，部分工程仍未完成。某公司一審提交了2011年1月18日的協議書以證明孫某鳳是2011年1月18日才取得了施工權，而該部分工程款已經支付給了孫某鳳，一審判決給付孫某鳳工程款440645.83元錯誤。二、本案為建設工程施工合同關系，但孫某鳳訴求中包含多種法律關系，包括支付材料款的訴求，一審法院就孫某鳳多項請求作出判決，適用法律錯誤。請求：駁回孫某鳳全部訴訟請求。
孫某鳳答辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，某公司、孔某的上訴請求不能成立，請求駁回上訴，維持原判。
住建局的意見與一審答辯意見一致。
二審查明的事實與一審查明的事實相同，本院依法予以確認。
根據雙方的訴辯意見，本院歸納本案爭議焦點為：1、2010年9月至2011年1月18日期間的實際施工人為孫某鳳還是孔某的問題；2、關于某公司欠付孫某鳳工程款的問題，若欠付，則欠付數額為多少及支付工程款的條件是否成就；3、一審法院對CL網板款項作出認定并判決的問題。現就爭議焦點逐一分析認定如下：
（一）關于2010年9月至2011年1月18日期間的實際施工人為孫某鳳還是孔某的問題
本院認為，某公司參加了平安中村工程招投標，并于2010年9月19日中標，2010年9月20日發包人住建局與某公司簽訂了《建設工程施工合同》，之后某公司并未施工，而是將案涉工程交給實際施工人進行施工，本案的焦點就是合同簽訂后至2011年1月18日前的實際施工人到底是誰的問題，某公司認為孔某為實際施工人，并提交了委托孔某為項目總負責人的法人授權委托書、孔某作為委托人的《委托書》、2011年1月18日孔某與孫某鳳簽訂的《協議》，孔某也認為其為實際施工人，而孫某鳳認為其為實際施工人，并提交了2010年10月14日與某公司簽訂的《項目施工責任書》及相關證據，證明雙方約定了孫某鳳完成中標項目的施工，并承擔施工期間人工、材料、機械等所有費用并向某公司交納管理費，那么雙方的主張完全相反，在此情況下，就要分析整個工程的始末以及合同的實際履行情況來認定孫某鳳為實際施工人還是孔某為實際施工人。
從幾方當事人提交的證據來看，案涉工程項目前期的招投標費用為孫某鳳實際支出，某公司中標后，也是孫某鳳作為委托代理人與住建局簽訂合同，2010年10月14日某公司與孫某鳳簽訂的《項目施工責任書》明確約定了孫某鳳對于案涉工程的技術、工程進度、質量管理、安全生產、結算與支付、債權債務等事項全面負責，約定了孫某鳳對工程項目自負盈虧，人工、材料、機械等所有費用均由孫某鳳承擔，某公司收取管理費。孫某鳳于2010年9月20日簽訂合同當日即將案涉工程的土建工程分包給了靳某太并在后來對工程款給予結算，孫某鳳實際出資購買了案涉工程所需的所有主材料CL網架板并付清材料款。某公司于2010年11月10日付給孫某鳳工程款60萬元（此期間在雙方爭執誰為實際施工人的期間內），2011年1月22日付給孫某鳳工程款50萬元，孫某鳳持有已收到110萬元工程款的完稅發票，2010年11月2日孫某鳳向某公司交納管理費3萬元，一審中某公司認可孫某鳳交納，但認為是代孔某所交，二審開庭過程中在本院確認一審查明事實階段，某公司、孔某對一審查明的事實（包含孫某鳳交納管理費的事實）無異議，后來又認為孫某鳳是代孔某交納，但某公司無證據證實其說法，因此管理費應為孫某鳳交納。本案中孔某未提交對工程項目進行過實際投入的任何證據，從案涉的招投標費用、主材料CL網板款、靳某太的分包工程款、管理費均由孫某鳳支出，工程款也由孫某鳳收取及期間孔某曾向孫某鳳借支相關費用的事實，可以證明孫某鳳在案涉工程的主體地位。對此孔某及某公司無證據予以證明，因此某公司與孔某關于孫某鳳受孔某委托從事相關活動并收取款項的辯解理由本院不予采信。綜上，案涉工程在2010年9月20日至2011年1月18日期間的實際施工人應為孫某鳳。某公司單方制作的《法人授權委托書》、孔某作為委托人且僅有孔某一個人簽字的《委托書》不能證明孔某為實際施工人，2011年1月18日發包人為孔某、承包人為孫某鳳的《協議》無法推翻上述孫某鳳為實際施工人的認定，無法對抗孫某鳳提交的證據的效力，無法證明孔某為實際施工人，對該份證據本院不予認定。
綜上，孫某鳳作為實際施工人的期間為2010年9月20日至2011年1月18日、2011年1月19日至2011年6月16日（該期間幾方當事人無異議），因此孫某鳳作為實際施工人的完整期間為2010年9月20日至2011年6月16日。
（二）關于某公司欠付孫某鳳工程款以及支付條件是否成就的問題
本院認為，住建局與某公司簽訂的《建設工程施工合同》中未約定工程竣工驗收或者交付使用為支付工程款的前提條件，合同實際履行中住建局也是按進度付款，之后某公司將工程進度款支付給實際施工人，因此某公司上訴認為工程未竣工驗收、未交付使用及未完工而不應當支付工程款的理由不能成立，某公司應將住建局審核同意并已經支付的已完工程的進度款付給孫某鳳。2011年6月16日前，經監理單位審核并經建設單位住建局審核同意案涉工程按進度完成工程量的工程款為1545000元，根據2010年11月1日的清理土方工程簽證單，增加土方工程款為37104元，根據2010年11月28日的會議決議，井樁工程款應核減41458.17元，以上期間實際施工人已完成工程量的進度款總計1540645.83元，而2011年6月16日前的實際施工人即為孫某鳳，故孫某鳳完成工程量的工程進度款為1540645.83元。截止2014年1月17日，住建局已累計支付某公司工程進度款2730512元，包含孫某鳳施工期間2010年9月至2011年6月16日之間產生的工程進度款1540645.83元，孫某鳳要求支付工程款的條件已經成就，故某公司應將孫某鳳已完成工程進度款1540645.83元支付給孫某鳳，現某公司已支付1100000元，還應支付孫某鳳工程款440645.83元。
某公司提交了孫某鳳于2012年6月20日書寫的《民事訴狀》，以證明孫某鳳自認總計施工完成的工程款為71.5萬元。本院認為，該份訴狀中孫某鳳訴稱其2010年9月20日后即從某公司處接手工程進行施工，剛好與前述認定2010年9月20日至2011年6月16日期間孫某鳳為實際施工人相吻合；其次，孫某鳳在提交該份訴狀訴訟時已經收到了110萬元工程款，其是在已收到110萬元的基礎上再次要求某公司、住建局給付工程款71.5萬元，因此該份訴狀并不能說明孫某鳳自認工程款總計為71.5萬元，某公司此項上訴理由不能成立，本院不予采信。某公司提交了關于發放2011年4、5月份工人工資的證據，這些證據僅反映出姓名、工資數額及收領情況，證據形式上有缺陷，無法反映出是孫某鳳雇傭的工人，也無法反映是在孫某鳳的工地上務工，某公司、孔某也無其他證據佐證其主張，某公司、孔某關于替孫某鳳發放了2011年4、5月份人工工資201137元的主張不能成立。
（三）關于一審法院對CL網板款項作出認定并判決的問題
本院認為，孫某鳳與某公司的《項目承包責任書》、孫某鳳與孔某之間的承包協議均為無效協議，合同無效的法律后果即包含返還財產，孫某鳳留在現場的被某公司、孔某使用的CL網板理應由某公司、孔某返還，同時本案為建設工程施工合同法律關系，在這一法律關系中一并處理建設工程中的材料問題并無不當，某公司、孔某關于一審法院在同一案件中審理多個法律關系以致本案適用法律錯誤的抗辯理由不能成立，本院不予采信，一審法院此節認定結果正確，應予維持。一審法院對于主材料運費、設備使用費、返還噴漿機的認定雙方均未提出異議，本院依法審查后對此部分判決內容亦予以維持。
綜上，某公司、孔某的上訴請求不能成立，應予駁回，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費照一審判決收取，二審案件受理費13781.8元，由青海某建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 索曉春
審 判 員 吉素梅
代理審判員 李 云
二〇一五年四月二十四日
書 記 員 馬惠芳
192893852496953951007430262953528920263621919018935186381808714362137121326913014118301149111187103091013186838373798676527480726967425622535452604983469229732827216720952094195519371776174216571464138213081130111011061044879834811774758673
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