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陜西省嵐皋縣人民法院

刑事判決書

（2015）嵐刑初字第00015號

公訴機關(guān)：陜西省嵐皋縣人民檢察院。

被告人：李某某，男，19**年*月*日出生，漢族，初中文化程度，戶籍所在地陜西省安康市嵐皋縣。2014年3月23日因涉嫌販賣毒品被嵐皋縣公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候?qū)彛?014年5月27日因吸毒被安康市公安局漢濱分局行政拘留15日；2015年5月12日因涉嫌販賣毒品經(jīng)嵐皋縣人民檢察院批準被執(zhí)行逮捕。無前科。

辯護人：潘建庭，陜西嵐水律師事務(wù)所律師。

陜西省嵐皋縣人民檢察院以嵐檢公訴刑訴（2015）15號起訴書指控被告人李某某犯販賣毒品罪，于2015年6月24日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭于2015年7月22日16時30分公開開庭審理了本案。嵐皋縣人民檢察院指派代理檢察員張君依法出庭支持公訴，被告人李某某及其辯護人潘建庭到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

嵐皋縣人民檢察院指控：2014年3月初，被告人李某某到安康市金州路某某百貨門口廣場，以3000元的價格從安康籍販毒人員“海三”（綽號，在逃）手中購得冰毒10克，二人攜帶冰毒到漢濱區(qū)雙堤巷***號***室汪某某（已判刑）家中，三人共同吸食了部分冰毒。后李某某將剩下的冰毒帶回嵐皋，于次日以1000元的價格將其中2克冰毒倒賣給吸毒人員陳某某，從中獲利400元，剩余冰毒被其和陳某某、吳某某、蔣某某等人吸食。

2014年3月16日，被告人李某某與漢濱籍販毒人員汪某某（已判刑）聯(lián)絡(luò)進行冰毒交易，后汪某某與“海三”攜帶10克冰毒竄至嵐皋縣花里鎮(zhèn)交付給李某某，李某某向汪某某支付毒資3300元。嗣后，被告人李某某以800元的價格，將其中2克冰毒販賣給吸毒人員陳某某，從中獲利140元，幾天后，陳某某再次打電話向李某某索購冰毒，該李將0.5克冰毒送給了陳某某，其余冰毒被其和吳某某、蔣某某等人分幾次吸食。

2014年3月22日，被告人李某某與漢濱籍販毒人員汪某某聯(lián)絡(luò)進行冰毒交易，后汪某某攜帶10克冰毒竄至嵐皋縣城交付給李某某，李某某向汪某某支付毒資3500元，當晚22時許，被告人李某某攜帶冰毒駕駛一輛小轎車（陜A2U0**）竄至南宮山南大門車場，以2000元的價格欲將其中4克冰毒販賣給陳某某時，被公安機關(guān)抓獲，繳獲其隨身攜帶的冰毒毛重5.9克（凈重4.6克），并從其駕駛的轎車內(nèi)查獲冰毒毛重5.02克（凈重4.2克）。被告人李某某對其上述犯罪事實供認不諱。

針對上述指控，公訴機關(guān)當庭出示了物證照片、書證、證人證言、鑒定意見、勘驗檢查筆錄和被告人的供述與辯解等證據(jù)，認為被告人李某某販賣毒品12.8克的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以販賣毒品罪追究其刑事責任。被告人李某某與陳某某第三次交易冰毒時被公安機關(guān)當場抓獲，此次屬犯罪未遂，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條規(guī)定，對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；被告人李某某到案后協(xié)助公安機關(guān)抓獲了安康籍販毒人員汪某某，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十八條之規(guī)定，屬立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。本著打擊與教育相結(jié)合的原則，建議對其從輕處罰。

被告人李某某對公訴機關(guān)指控的罪名不持異議，但對起訴書認定其販賣毒品數(shù)量12.8克提出異議，提出起訴書指控的第一筆販毒數(shù)量是1.5克，不是2克；第三筆販毒數(shù)量應(yīng)按4克認定，而不應(yīng)按8.8克認定，理由是該次販賣毒品中其與陳某某商定的販賣冰毒數(shù)量為4克。請法庭對其從輕處罰。其辯護人除同意被告人李某某的上述辯解意見外，還提出以下辯護意見：1、起訴書認定被告人李某某第一次販賣毒品2克證據(jù)不足。公訴機關(guān)針對該節(jié)事實提供的主要證據(jù)是證人陳某某的證言，而陳某某的證言證明的販毒數(shù)量2克與被告人李某某多次供述的販毒數(shù)量1.5克不一致，再無其它任何證據(jù)印證。對這種一對一相互不一致的口供，按照刑事訴訟法的證明要求及保障被告人辯護權(quán)的原則，應(yīng)當作出有利于被告人的認定，即被告人李某某第一次販賣毒品的數(shù)量應(yīng)按1.5克確認。2、起訴書將被告人李某某沒有販賣的毒品4.8克認定為用于販賣的毒品依據(jù)不足。理由如下：盡管公安機關(guān)從被告人李某某的身上、車上共查獲毒品數(shù)量8.8克，但李某某向陳某某只有販賣毒品4克的意思表示；其次，公訴機關(guān)認定販賣毒品數(shù)量按8.8克認定的依據(jù)是最高人民法院關(guān)于全國部分法院毒品犯罪審判工作座談會紀要（以下簡稱“武漢會議紀要”），而該武漢會議紀要的發(fā)布時間是2015年5月，對被告人李某某2014年3月發(fā)生的販賣毒品行為不具有溯及既往的效力。同時，按照《刑法》“從舊兼從輕”的適用原則，本案不應(yīng)適用武漢會議紀要的相關(guān)規(guī)定。據(jù)此，本案中，被告人李某某販賣毒品的數(shù)量應(yīng)為7.5克，其中既遂3.5克，未遂4克。3、被告人李某某具有立功表現(xiàn)且有4克毒品屬未遂，公訴機關(guān)已認定，依法可以從輕或者減輕處罰。4、被告人李某某販賣毒品7.5克，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條的規(guī)定，其量刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。考慮被告人李某某具有立功表現(xiàn)且有4克毒品屬未遂，歸案后認罪悔罪，且其因販賣毒品被取保候?qū)徠陂g沒有再次販賣毒品及其他犯罪，對其適用緩刑也不會危害社會，建議對其判處有期徒刑二年并適用緩刑。

經(jīng)審理查明：2014年3月初，被告人李某某在安康市金州路以3000元的價格從綽號叫“海三”的安康籍販毒人員手中購得冰毒10克，二人攜帶冰毒到安康市漢濱區(qū)雙堤巷汪某某（已判刑）家中，三人共同吸食了部分冰毒。后被告人李某某將剩下的冰毒帶回嵐皋，于次日將其中1.5克冰毒倒賣給吸毒人員陳某某，從中獲利50元，剩余冰毒被李某某和陳某某等人吸食。

2014年3月16日，被告人李某某與安康市漢濱籍販毒人員汪某某聯(lián)絡(luò)進行冰毒交易，汪某某與“海三”攜帶10克冰毒竄至嵐皋縣花里鎮(zhèn)交付給李某某，李某某向汪某某支付毒資3300元。嗣后，被告人李某某將其中的2克冰毒以800元價格販賣給吸毒人員陳某某，從中獲利140元。幾天后，陳某某再次打電話向李某某索購冰毒，李某某將0.5克冰毒送給陳某某，剩余冰毒被吸食。

2014年3月22日，被告人李某某與安康市漢濱籍販毒人員汪某某聯(lián)絡(luò)進行冰毒交易，后汪某某攜帶10克冰毒竄至嵐皋縣城交付給李某某，李某某向汪某某支付毒資3500元。當晚22時許，被告人李某某攜帶冰毒駕駛一輛小轎車（陜A2U0**）竄至嵐皋縣南宮山南大門車場欲以2000元的價格將4克冰毒販賣給陳某某時，被公安機關(guān)現(xiàn)場抓獲，公安民警當場繳獲其隨身攜帶的冰毒毛重5.9克（凈重4.6克），從其駕駛的轎車內(nèi)查獲冰毒毛重5.02克（凈重4.2克），并對上述違禁物品依法進行了扣押。經(jīng)鑒定，從被告人李某某的身上及其駕駛的轎車內(nèi)查獲的白色晶體經(jīng)檢驗均檢出毒品—甲基苯丙胺。

認定上述事實的證據(jù)如下：

1、被告人李某某的供述供認，2014年3月其間，他從“海三”和汪某某手中共三次購買冰毒30克，每次10克，其中第一次是2004年3月初，他在安康市金州路某某百貨門路廣場以3000元價格從“海三”手中購得冰毒10克，交易完成后，“海三”領(lǐng)著他來到金州路雙堤巷“雷子”（汪某某）家玩，三人吸食了部分冰毒。返回嵐皋后，于次日在嵐皋縣孟石嶺陳某某家中向陳某某販賣冰毒1.5克，陳某某支付毒資500元，剩余的冰毒被他及陳某某等人吸食；第二次是同年3月16日，他以3300元價格從汪某某手中購得冰毒10克，是他打電話聯(lián)系汪某某讓送10克冰毒到的嵐皋。當日中午，“雷子”和“海三”便來到嵐皋縣花里鎮(zhèn)將10克冰毒交給他，后幾人在賓館里吸食了3克左右冰毒。當晚，他以800元向陳某某倒賣了2克冰毒。沒過幾天，陳某某打電話索要冰毒，他用自封袋裝了0.5克冰毒送給了陳某某，沒有要錢。剩余的冰毒被他、吳某某、蔣某某分幾次吸食；第三次是2014年3月21日晚上，他打電話給汪某某說要購買冰毒并送到嵐皋。次日中午，他在嵐皋縣城以3500元價格從來嵐的汪某某手中購得冰毒10克，其中5克冰毒是用一個自封透明袋子裝著的，另5克冰毒用10個小自封袋子裝著的，交易完后就返回孟石嶺家中吸食了一小袋中的部分冰毒。所購買的10克冰毒，其中整袋裝的5克冰毒藏在車內(nèi)，其余冰毒裝在身上。后陳某某與他聯(lián)系以2000元購買4克冰毒，當晚，他駕駛租賃的一輛黑色別克轎車（陜A2U0**）在南宮山南大門停車場等候交易時被警察現(xiàn)場抓獲，警察當場從他身上搜出準備賣給陳某某的八小包冰毒和他放在車方向盤左側(cè)儲物盒的兩小包冰毒。后來經(jīng)他交代又從他租賃的車上搜出整袋裝的5克冰毒。到案后，他如實交代了自己販賣冰毒的犯罪事實并向公安機關(guān)提供了販毒人員汪某某的線索。

2、罪犯汪某某的供述證實，2014年3月初，他通過朋友“海三”（綽號）認識了嵐皋籍吸毒人員李某某，當天李某某是和一個中年男人來到他在金州路雙堤巷的租住房內(nèi)，他們在房間內(nèi)吸了冰毒，李某某那天從他家以100元的價格買走了“寶哥”（綽號）以前給他的兩顆“麻古”，另外還給他了40元買煙。2014年3月中旬，李某某向他購買冰毒，他就以每克260元的價格從“寶哥”手上購買了10克冰毒，然后和“海三”乘車到了嵐皋縣花里鎮(zhèn)，在花里鎮(zhèn)街道某某賓館一間客房里，以3300元的價格將10克冰毒賣給了李某某。同年3月下旬，李某某又打電話向他購買冰毒，他又以每克260元的價格從“寶哥”手中購買了10克冰毒，然后他獨自乘車到了嵐皋縣城，之后在李某某自己開的一輛黑色別克轎車里，他以3500元的價格將10克冰毒賣給了李某某。

3、證人陳某某的證言證實，2014年2月的一天，他在陳某家玩時認識了李某某。幾天后，他打電話向李某某購買冰毒，李某某來到他家附近給他送了2個（克）冰毒，他當時支付了1000元；沒過幾天，他又向李某某索購2個冰毒，李某某開車給他送了過來，本來應(yīng)付給李某某1000元，因當時身上錢不夠，只給了800元；最后一次他準備以2000元價格從李某某手中購買4克冰毒，卻被公安機關(guān)抓住了，沒交易成功。

4、證人代某某的證言證實，2014年3月10幾號的一個下午，李某某領(lǐng)著兩個小伙子來到花里鎮(zhèn)他們經(jīng)營的某某賓館410房間住宿，稱這兩個人是其安康的朋友。經(jīng)公安民警讓他從提供的一組照片中辯認，確認該組照片中的7號（汪某某照片）就是李某某領(lǐng)到他們賓館住宿的其中一個安康人。

5、證人朱某某的證言證實，2014年3月初，他在安康市金州路遇見李某某便提出想乘坐李某某的車返回嵐皋。后經(jīng)與李某某聯(lián)系，李某某讓其一朋友把他接到金州路巷子里的一個樓房里，接他的人高一米七左右，中等身材，短發(fā)，安康口音，年齡在二十五歲左右；李某某的另一個朋友高一米七五左右，體型瘦高，當時還看見他們?nèi)宋沉硕酒贰Ｆ陂g，李某某和接他的那個人出去了一趟，一個小時后，李某某一個人回來了，然后他們就一起返回嵐皋縣花里鎮(zhèn)。經(jīng)公安民警讓他從提供的一組照片中辯認，確認該組照片中的6號（汪某某照片）就是李某某的那個瘦高的朋友。

6、證人吳某某的證言證實，2014年正月初九，他和蔣某某在陳某某家吸毒；2014年2月份的一天，他和李某某在陳某某家吸毒；2014年3月20號左右，蔣某某和李某某在他家吸毒；2014年3月22日下午4點多，李某某在他家吸毒。

7、證人陳某某的證言證實，2014年1月20日左右傍晚，他到朱某某家見屋內(nèi)一個桌子上放了一個冰壺，朱某某和陳某某讓他吸了兩口冰毒，他覺得不舒服就沒有吸了。過了10來分鐘，吳某某來了，他因下安康就一個人先走了。

8、嵐皋縣公安局受案登記表、抓獲經(jīng)過，證實被告人李某某2014年3月22日22時許在嵐皋縣花里鎮(zhèn)南宮山南大門販賣毒品時被公安機關(guān)當場抓獲。

9、嵐皋縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室制作的李某某涉嫌販賣毒品案的照片一組，證實公安機關(guān)將被告人李某某抓獲后從其所駕駛的轎車內(nèi)搜查出的毒品情況。

10、陜西省安康市公安司法鑒定中心2014年5月8日出具的公（安）鑒（理化）字（2014）22號毒品檢驗鑒定報告一份，證實公安機關(guān)2014年3月22日從被告人李某某身上及其駕駛的車輛內(nèi)搜查出的白色晶體經(jīng)檢驗檢出毒品—甲基苯丙胺（冰毒）。

11、尿液提取筆錄、尿液檢測報告書各一份。證實公安機關(guān)于2014年3月23日對被告人李某某的尿液進行提取并檢測，檢測結(jié)果顯示李某某尿液中含有冰毒物質(zhì)。

12、嵐皋縣公安局提供的常住人口信息單一份，證實被告人李某某出生于1988年8月1日，系具有刑事責任能力的自然人。

13、嵐皋縣公安局扣押物品、文件清單兩份，證實公安機關(guān)在抓獲李某某時在其身上及所租賃的車上搜查出白色晶狀體5.90g（含自封袋重量）及吸毒工具；據(jù)李某某自己交代后又在其租賃的車上搜查到5.02g（毛重）白色晶狀體，遂依法予以扣押。

14、陜西省嵐皋縣人民法院（2014）嵐刑初字第00016號刑事判決書一份，證實被告人李某某從汪某某處兩次購買冰毒和罪犯汪某某因向李某某販賣冰毒18.8克被判處有期徒刑七年五個月。

15、嵐皋縣公安局2015年5月27日出具的辦案說明。證實被告人李某某被抓獲后，協(xié)助公安機關(guān)抓獲安康籍販毒人員汪某某，具有立功表現(xiàn)。

16、嵐皋縣公安局出具的辦案說明，證實被告人李某某與陳某某2014年3月22日進行毒品交易時被公安機關(guān)當場抓獲。

以上證據(jù)由偵查機關(guān)依法調(diào)取制作，經(jīng)舉證、質(zhì)證，被告人李某某及其辯護人均無異議。上述證據(jù)來源合法、客觀真實且相互關(guān)聯(lián)、相互印證，本院予以采信。

本院認為：被告人李某某無視國法，明知是毒品仍非法向他人多次販賣，違反了國家對毒品的管理制度，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，公訴機關(guān)指控的罪名準確，本院予以支持。

關(guān)于被告人李某某及其辯護人提出販賣毒品數(shù)量為7.5克且其中4克為未遂的辯護意見，經(jīng)查，首先，公訴機關(guān)指控被告人李某某于2014年3月初販賣給陳某某2克的事實僅有被告人李某某的供述和證人陳某某的證言，而被告人李某某就該次販賣毒品數(shù)量的多次供述前后不一，本人認可販賣冰毒數(shù)量是1.5克，且其關(guān)于販賣冰毒2克的供述部分存在著不確定性，從存疑有利于被告人的原則，依法認定該次被告人李某某販賣冰毒1.5克。其次，針對起訴書指控公安機關(guān)于2014年3月22日從被告人李某某的身上及其駕駛的車上共查獲冰毒凈重8.8克的事實，被告人李某某及辯護人均不持異議，認為李某某與陳某某約定交易的冰毒數(shù)量為4克，故而該次販賣毒品的數(shù)量應(yīng)按4克計算。本院認為，最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作會議紀要》系人民法院對當前和今后一個時期的毒品犯罪適用法律的一些具體問題所作的指導(dǎo)性意見，不涉及法的溯及既往效力的問題，按該會議紀要的有關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)于2014年3月22日從被告人李某某的身上及其駕駛的車上共查獲冰毒凈重8.8克應(yīng)全部計入販賣的數(shù)量。綜上，被告人李某某三次販賣冰毒的數(shù)量確認為12.3克。

關(guān)于被告人李某某的辯護人提出減輕處罰并適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查，被告人李某某在2014年3月22日販賣毒品過程中因其意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以從輕或減輕處罰；被告人李某某歸案后能如實供述自己的罪行，具有坦白行為，依法可以從輕處罰；歸案后協(xié)助公安機關(guān)抓獲販毒人員汪某某，具有一般立功表現(xiàn)，依法可以從輕或減輕處罰。同時，被告人李某某在購買毒品后，部分用于自己及他人吸食，量刑時酌情從輕處罰。本院認為，被告人李某某三次販賣毒品甲基苯丙胺共計12.3克，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三款的規(guī)定，處七年以上有期徒刑，并處罰金。但鑒于被告人李某某具有上述法定的從輕、減輕處罰情節(jié)及酌定的從輕處罰情節(jié)，且認罪悔罪，可依法對其減輕處罰。同時，被告人李某某多次販賣毒品，具有較大的社會危害性，且本案經(jīng)量刑后在三年以上有期徒刑處刑，不符合緩刑的法定適用條件，因此，對被告人李某某的辯護人提出減輕處罰的辯護意見予以采納，提出適用緩刑的辯護意見不予采納。

綜上，根據(jù)本案的犯罪事實、情節(jié)、性質(zhì)及社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第二十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十八條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人李某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑四年五個月，并處罰金人民幣7000元，限本判決生效后30日內(nèi)繳納。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即對被告人李某某實際羈押和執(zhí)行刑期為2014年3月23日至2019年9月18日止，其中2014年4月15日至2015年5月11日為取保候?qū)徠陂g）

二、對公安機關(guān)依法扣押的毒品甲基苯丙胺8.8克（未移交實物）予以沒收，由扣押機關(guān)在本判決生效后予以銷毀。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向陜西省安康市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本一份。

審判長　馬新華

審判員　郭友安

代審判員　張　歡

二〇一五年九月二日

書記員　陳丹丹

刑事辯護