發(fā)表于：2016-09-07閱讀量：（1702）
貴州省六盤水市中級人民法院
民事判決書
（2015）黔六中民終字第40號
上訴人（原審原告）劉某某。
特別授權(quán)委托代理人林選維，系云南德和政律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）四川省岳池縣某某建安總公司，住所地：四川省廣安市。
法定代表人黃某某，系該公司總經(jīng)理。
特別授權(quán)委托代理人賀桂洪，系貴州真知律師事務所律師。
特別授權(quán)委托代理人楊兆貴，系貴州真知律師事務所律師。
上訴人劉某某因與被上訴人四川省岳池縣某某建安總公司確認勞動關(guān)系糾紛一案，不服貴州省盤縣人民法院作出的（2014）黔盤民初字第3262號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明，被告參與了六盤水供電局招標的新建35KV滑石變10KV滑石小城鎮(zhèn)線調(diào)整35KV雞場坪變10KV雞滑線負荷工程的招投標，并中標。后被告為開展該項工程，設立了四川省岳池縣某某建安總公司五標項目部，并任命張玉華為項目經(jīng)理，王德林為項目副經(jīng)理。2013年8月8日，四川省岳池縣某某建安總公司五標項目部與案外人余某某簽訂《協(xié)議書》，約定將電桿坑基礎(chǔ)開挖、電桿的一、二次轉(zhuǎn)運、電桿組立、拉線坑基礎(chǔ)開挖、拉盤及拉棒埋設等工程承包給余某某施工，約定每根電線桿工程單價是1060元。余某某為完成《協(xié)議書》約定的工程內(nèi)容，招用了原告父親劉某某等十三人從事上述運輸電線桿及挖坑的相關(guān)工作，劉某某在工作中由余某某負責管理，由余某某租賃房屋居住，由余某某負責發(fā)放工資，工資標準為每天100元。2013年8月22日，余某某安排劉某某等人到盤縣滑石鄉(xiāng)韭菜坪賣糖丫口下電桿。2013年8月23日，余某某安排劉某某等十人乘坐余某某的拖拉機從盤縣滑石鄉(xiāng)小尖山村往嘎木村行駛，當日10時10分，車輛行駛至204縣道18KM＋700M處時，因剎車失效，導致該車與行駛方向道路右側(cè)波形防護欄相撞后又與道路左側(cè)山體相撞，造成劉某某等人受傷，后劉某某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡，余某某因無有效機動車駕駛證駕駛無牌小型輪式拖拉機，負此次事故的全部責任，劉某某等人無責任。
一審法院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點是原告之父劉某某與被告之間是否存在勞動關(guān)系。案外人余某某從被告四川省岳池縣某某建安總公司五標項目部承包的電桿工程僅是一些挖坑、移動電線桿等勞務工作，并無相關(guān)證據(jù)證實此種工作需要具備相應的資質(zhì)，故被告將該工程以勞務分包的形式分包給余某某并不違反法律的規(guī)定，被告與余某某之間是承攬合同關(guān)系，故余某某為完成上述工作而招用劉某某等人參與移電桿是余某某的個人行為，并不是代被告招用也未得到被告的授權(quán)，且余某某招用的工人受其管理，由其發(fā)放工錢，劉某某等人的工作成果是歸于余某某。從被告提交的考勤表和工資表上可以看出，余某某和劉某某都不是被告單位的職工，被告未向劉某某支付過工資，原告也未提供工作證、服務證等證據(jù)證實劉某某與被告存在勞動關(guān)系，故劉某某與被告之間不存在事實上的勞動關(guān)系，原告主張由于被告違法將工程分包給不具有資質(zhì)的余某某而應當承擔用工主體責任，要求確認劉某某與被告之間存在勞動關(guān)系的理由不能成立，不予支持；被告辯解原被告之間無勞動關(guān)系的理由成立，予以支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條，《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決原告劉某某之父劉某某與被告四川省岳池縣某某建安總公司之間不存在勞動關(guān)系。案件受理費10元，因適用簡易程序減半收取5元，由原告劉某某負擔。
一審宣判后，劉某某不服，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決，改判劉某某之父劉某某生前與被上訴人之間存在勞動關(guān)系。主要理由是：1、一審認定事實錯誤。一是一審認定余某某與被上訴人之間是承攬合同關(guān)系錯誤。第一，一審法院調(diào)取的盤縣人力資源和社會保障局工傷認定中心關(guān)于劉某某進行工傷認定的相關(guān)檔案材料中的證據(jù)“被上訴人的相關(guān)資質(zhì)證明及招投標文件”，該證據(jù)證明被上訴人發(fā)包給余某某的工程是高危工程，施工單位必須具備相應的資質(zhì)等級、齊備的安全人員、有效的安全防范措施等施工條件方能施工，而余某某是自然人，不具備相應條件。第二，一審法院調(diào)取的關(guān)于劉某某進行工傷認定的相關(guān)檔案材料中的證據(jù)“盤縣供電局外包施工單位站班會及風險控制措施單”、“安全施工作業(yè)票”，該證據(jù)證明2013年8月13日余某某已是被上訴人的技術(shù)員、職工。余某某的工作行為代表被上訴人，是職務行為。第三、余某某與被上訴人簽訂的“協(xié)議”中第五條約定的工作內(nèi)容，該協(xié)議是內(nèi)部承包，該協(xié)議證明余某某的工作行為是被上訴人的統(tǒng)一安排，被上訴人與余某某之間是違法分包、轉(zhuǎn)包。上述事實證明余某某是被上訴人的職工，被上訴人與余某某之間是違法分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，一審法院認定余某某與被上訴人之間是承攬合同關(guān)系是錯誤的。二是一審認定劉某某與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系錯誤。被上訴人明知其承包的工程是高危工程，施工單位必須具備相應的資質(zhì)等級、齊備的安全人員、有效的安全防范措施等施工條件方能施工，而余某某是自然人，不具備相應條件，違法分包、轉(zhuǎn)包后余某某一個人是不能完成該項工程的，余某某必定要招用工人，余某某招用劉某某是職務行為，被上訴人在享受劉某某工作收益時必須承擔劉某某工作中的風險，故劉某某與被上訴人之間存在事實上的勞動關(guān)系。2、一審適用法律錯誤。一審法院適用《中華人民共和國勞動合同法》第七條、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條是不全面的。證明存在事實上的勞動關(guān)系的方法有多種，其中《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條第（五）項便是一種科學、適用的判定方法，一審法院對上述條文理解不周全，導致適用錯誤。《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第七條以及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項，以上法律、司法解釋及規(guī)章均明確一個事實，即用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。從本案查明的事實可知，上訴人之父劉某某與被上訴人之間的關(guān)系符合前述法律、司法解釋及規(guī)章的規(guī)定，本案應當適用前述法律、司法解釋及規(guī)章。3、一審判決結(jié)果錯誤。
被上訴人四川省岳池縣某某建安總公司二審未作答辯。
二審期間雙方當事人均未向本院提交證據(jù)。
本院二審查明的事實與一審認定的一致。
本案爭議的焦點是：劉某某之父劉某某生前與四川省岳池縣某某建安總公司是否存在勞動關(guān)系。
本院認為，首先，生效的（2014）黔六中行終字第27號行政判決已經(jīng)認定余某某與被上訴人四川省岳池縣某某建安總公司是承包關(guān)系，并非承攬關(guān)系。從余某某與四川省岳池縣某某建安總公司五標項目部簽訂的協(xié)議來看，承包給余某某的是電桿坑基礎(chǔ)開挖、電桿轉(zhuǎn)運等工作，并無證據(jù)證實完成這些工作需要相應資質(zhì)，且從劉某某領(lǐng)取工資及接受管理的情況來看，余某某與劉某某之間僅是勞務關(guān)系，不存在用工主體資格的問題，故本案不適用《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行﹤工傷保險條例﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第七條以及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項的規(guī)定。其次，從本案中被上訴人的經(jīng)營范圍看，并不屬于建筑施工以及礦山企業(yè)，故本案亦不適用勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定。第三，因劉某某未能舉證證實其父劉某某生前與被上訴人四川省岳池縣某某建安總公司已建立勞動關(guān)系，故本案不適用《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條的規(guī)定。
綜上，一審判決認定事實清楚，判決結(jié)果正確，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人劉某某負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 羅 敏
審 判 員 楊 梅
代理審判員 朱國艷
二〇一五年三月十七日
書 記 員 李榮迅
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