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湖北省江陵縣人民法院

民事判決書

（2013）鄂江陵民初字第00499號

原告湖北某某鋼結構有限公司（以下簡稱某某鋼構公司）。住所地：湖北省松滋經(jīng)濟開發(fā)區(qū)城東工業(yè)園區(qū)某某路。

法定代表人王某某，董事長。

委托代理人（特別授權）易春雷，湖北荊安律師事務所律師。代理權限：代為變更訴訟請求，提出上訴，代收法律文書。

委托代理人（特別授權）湯凡，湖北荊安律師事務所律師。代理權限同上。

被告彭某，無業(yè)。

委托代理人（特別授權）劉星，湖北藍宇律師事務所律師。代理權限：代為承認對方的訴訟請求，進行和解，參與訴訟活動。

原告某某鋼構公司與被告彭某勞動爭議糾紛一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法組成由審判員王碩擔任審判長，審判員邵世榮、人民陪審員趙傳武參加的合議庭，于2013年12月3日公開開庭進行了審理。原告某某鋼構公司委托代理人易春雷，被告彭某及其委托代理人劉星到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告某某鋼構公司訴稱：2013年5月29日，原告與湖北某某技術有限公司簽訂了鋼結構建筑工程承包合同，合同約定由原告承建湖北某某技術有限公司鋼結構庫房，工程地點在江陵縣某某農(nóng)場，承包方式為包工包料。因原告只有鋼構二級資質(zhì)，不具備土建資質(zhì)，于是合同成立后原告將工程中的土建工程發(fā)包給了劉某某個人，承包方式為包工包料。而張某甲承攬了庫房磚砌體及粉刷項目的勞務，彭某甲是張某甲請來的小工，每天工資120元，直接由張某甲發(fā)放。2013年7月28日彭某甲在該工地上做了一天工，下午下班時就明確向包工頭張某甲辭工。2013年7月29日上午6時30分左右，彭某甲乘坐工友李某某的摩托車在江陵縣某某農(nóng)場二分場龔家垸發(fā)生交通事故，致彭某甲重傷，后經(jīng)搶救無效于2013年8月6日死亡。彭某甲去世后，被告彭某作為其近親屬向江陵縣勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱江陵勞仲委）提交了確認勞動關系的仲裁申請，江陵勞仲委于2013年10月9日做出了江勞人仲裁字（2013）09號仲裁裁決書，裁決結果為彭某甲與原告間勞動關系成立。原告認為該仲裁裁決在認定事實及適用法律方面均有錯誤，理由為：一、認定事實錯誤。死者彭某甲是張某甲雇傭的小工，而不是劉某某招用的工人。2013年7月28日，死者彭某甲已向包工頭張某甲辭工，而非請假。次日，彭某甲也不是到工地途中發(fā)生的交通事故。被告彭某提交的證據(jù)五未寫明被調(diào)查人的身份信息，證據(jù)無合法性，不應被采信。二、適用法律錯誤。江陵勞仲委依據(jù)的勞社部（2005）12號文件第四條規(guī)定僅僅是指發(fā)包方承擔責任問題，而不能認定為發(fā)包方是與勞動者存在事實勞動關系的用人單位。三、被告彭某作為申請人主體錯誤。死者彭某甲有配偶、父母、子女，應由前述第一順序繼承人申請，而不應由其兄弟彭某作為申請人。四、原告作為被申請人主體有誤。原告僅有鋼結構二級資質(zhì)，并無土建資質(zhì)，實際上原告也只承建了湖北某某技術有限公司的鋼結構廠房，土建工程與原告無關。因此按勞社部（2005）12號文件第四條規(guī)定，原告不具備有土建的用工主體資格，故原告不能作為勞動仲裁被申請人。五、本案庭審適用程序不明。原告收到的書面仲裁庭組成人員情況告知書載明：“由仲裁員彭杰獨任仲裁”，而裁決書中對證據(jù)的認定載明“經(jīng)合議庭合議”，而合議庭成員不明。為維護原告的合法權益，故訴至法院要求判決：一、確認原告某某鋼構公司與彭某甲不存在勞動關系；二、本案訴訟費10元由被告彭某承擔。在庭審中，原告以江陵勞仲委已更正筆誤為由撤回訴狀中認為江勞人仲裁字（2013）09號仲裁裁決書錯誤的第五點理由。

原告某某鋼構公司為支持其訴訟主張，向本院提交了如下證據(jù)：

證據(jù)一：原告某某鋼構公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、資質(zhì)證書復印件各一份以及被告彭某的戶籍證明原件一份。證明原、被告的訴訟主體資格及原告的鋼結構工程專業(yè)承包二級資質(zhì)。

證據(jù)二：彭某某戶籍證明原件，彭某甲及其妻肖某某、其女彭某丙的戶籍登記證明原件。證明彭某甲的配偶、女兒、父親的身份。

證據(jù)三：原告與湖北省某某生物技術有限公司簽訂的鋼結構建筑工程承包合同一份、原告公司項目經(jīng)理黃某某與劉某某簽訂的建筑工程施工合同一份。證明原告與劉某某系承攬合同關系。

證據(jù)四：江陵勞仲委出具的“江勞人仲裁字（2013）09號”仲裁裁決書原件一份。證明江陵勞仲委認定彭某甲與原告某某鋼構公司之間勞動關系成立。

證據(jù)五：證人張某甲、魯某、張某乙、張某丙證言（均出庭）及四證人身份證復印件。證明：1、彭某甲系張某甲雇請的小工，彭某甲在出交通事故的前一日已經(jīng)向張某甲辭工。2、張某甲招集彭某甲、李某某、魯某、張某乙、張某丙等人到劉某某承包的工地上砌墻與粉刷，張某甲與招集的人員定好做工時間、施工的內(nèi)容及工資。由劉某某向張某甲付清承攬報酬后，張某甲再按工時向招集人員發(fā)放工資。

被告彭某未在法定期限內(nèi)提交答辯狀，庭審時辯稱：一、死者彭某甲是劉某某招用的工人，張某甲僅代為發(fā)放工資。交通事故發(fā)生當天，死者彭某甲與工友李某某約好去工地上班。被告彭某提交的證據(jù)五中已明確記載了詢問對象是湖北省某某生物技術有限公司的現(xiàn)場負責人，其證言與其他證人證言相符，應當采信。二、原告認為承擔用工主體責任不等于存在勞動關系是對勞社部（2005）12號文件第四條規(guī)定的曲解。用工主體責任中包含確定勞動關系的內(nèi)容。三、被告彭某申請確認勞動關系并無不當。依據(jù)《工傷保險條例》第十七條第二款、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：“勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動。”《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第十二條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。申請確認勞動關系不涉工傷認定、賠償問題。故被告彭某可以申請勞動仲裁確認勞動關系。四、原告作為勞動仲裁被申請人并無不當。原告與湖北省某某生物技術有限公司簽訂的《鋼結構建筑工程承包合同》中雖明確約定了工程內(nèi)容有基礎土建等工程，但鋼結構庫房不是離開地面而懸在空中的樓閣，原告的“土建工程與原告無關”的說法毫無事實根據(jù)。不具備用工主體資格的不是原告，而是自然人劉某某、張某甲。原告將建設工程發(fā)包給無資質(zhì)的劉某某的行為已經(jīng)違反了法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應當依法承擔用工主體責任。綜上，請求法院依法確認彭某甲與原告之間的勞動關系成立。

被告彭某為支持其抗辯理由向本院提交了如下證據(jù)：

證據(jù)一：被告彭某及死者彭某甲的身份證復印件各一份、潛江公安局運糧湖派出所出具的關于彭某某家庭情況的情況證明、原告某某鋼構公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證。證明原、被告的訴訟主體資格及被告彭某與死者彭某甲的關系。

證據(jù)二：江公交認字（2013）第PB000019號道路交通事故認定書。證明2013年7月29日，彭某甲是在前往某某農(nóng)場二分場工地途中因交通事故受傷、死亡。并且，彭某甲在此次交通事故中不承擔事故責任。

證據(jù)三：荊州市殯葬管理所火化證明。證明彭某甲于2013年8月22日逝世，于同年8月24日火化。

證據(jù)四：江陵縣勞動保障監(jiān)察局對湖北省某某生物技術有限公司工地現(xiàn)場負責人嚴學權的調(diào)查筆錄一份。證明彭某甲生前在原告某某鋼構公司承包的湖北某某技術有限公司鋼結構庫房工地工作。

證據(jù)五：江陵縣公安局交警大隊對李某某、張某甲的詢問筆錄。證明2013年7月29日，李某某駕駛摩托車后載彭某甲在去工地做工的途中發(fā)生交通事故。

證據(jù)六：江陵勞仲委出具的“江勞人仲裁字（2013）09號”仲裁裁決書原件一份（內(nèi)容同原告證據(jù)四）。證明彭某甲與原告某某鋼構公司的勞動爭議已經(jīng)過勞動仲裁的前置程序。江陵勞仲委仲裁裁決確認雙方存在勞動關系。

證據(jù)七：張某甲于2013年8月12日出具的證明一份。證明內(nèi)容同證據(jù)五。

經(jīng)庭審質(zhì)證，原告某某鋼構公司對被告彭某提交的證據(jù)一、三無異議，對上述無爭議的證據(jù)本院依法予以采信。

被告彭某對原告某某鋼構公司提交的證據(jù)一、二真實性無異議，但對證明目的有異議，認為本案不涉及工傷認定與賠償，因此死者彭某甲的兄弟彭某有權申請仲裁確認彭某甲與某某鋼構公司之間存在勞動關系。對證據(jù)三真實性無異議，但對原告與劉某某簽訂的合同的合法性有異議，認為不是承攬合同，而是違法分包。對證據(jù)四真實性無異議，但對證明目的有異議。對證據(jù)五中四個證人證言中有關辭工的證言有異議，對其他證言無異議。

原告某某鋼構公司對被告彭某提交的證據(jù)二真實性無異議，但對交警部門認定的事故經(jīng)過有異議，認為彭某甲并不是在上班途中發(fā)生交通事故。對證據(jù)四有異議，認為沒有嚴學權的身份證信息佐證，并且記錄內(nèi)容僅能說明彭某甲在交通事故發(fā)生前一日在某某鋼構公司的工地上做工。對證據(jù)五有異議，其中李某某陳述的彭某甲搭乘其駕駛的摩托車去原告工地上做工內(nèi)容不屬實；張某甲陳述的彭某甲出事之前跟張某甲做事以及交通事故前一天，彭某甲對張某甲說明天不來了，請假一天的內(nèi)容不屬實。對證據(jù)六有異議，理由同起訴狀中列明的理由。對證據(jù)七有異議，認為張某甲已出庭作證否認了出具該證明的真實性。并且該證據(jù)逾期提交，應不予采信。

對上述有爭議的證據(jù)，本院認為：對于原告某某鋼構公司提交的證據(jù)一、二、三、四，因被告彭某對證據(jù)本身無異議，本院對此予以采信。上述證據(jù)的證明意義以其載明內(nèi)容為準。對證據(jù)五，被告無異議的證言內(nèi)容予以采信。對被告有異議的有關彭某甲辭工的證言，本院認為結合彭某甲的工作性質(zhì)，彭某甲在第一天收工后向張某甲表示明天不來了，而不是不干了，應認定為請假為宜。故對四證人關于彭某甲辭工的證言不予采信。

對被告彭某提交的證據(jù)二，原告認可交通事故當天李某某是去工地上做工，故交警部門認定：“李某某駕駛摩托車后載彭某甲由湖北省潛江市運糧湖農(nóng)場駛往湖北省江陵縣某某農(nóng)場二分場做工…”的事故經(jīng)過，并無不當。故對該證據(jù)予以采信。對證據(jù)四，雖無嚴學權本人身份證，但并不能否認調(diào)查筆錄的真實性。對于其關于彭某甲系在來工地上做工的路上發(fā)生交通事故的證言，由于其與彭某甲無直接聯(lián)系，故該證言不予采信。對其他證言予以采信。對證據(jù)五，關于彭某甲是否是去工地做工的途中發(fā)生交通事故的問題屬于工傷認定的范圍，不在本案標的確認勞動關系的事實認定范圍之列，故李某某有關前述問題的證言與本案無關，本院在本案中不予采信。對于原告無異議的李某某其他證言予以采信。對張某甲的詢問筆錄及其當庭更正內(nèi)容予以采信。對證據(jù)六，因原告對證據(jù)的三性無異議，本院對此予以采信。對證據(jù)七，同本院對證據(jù)五中李某某證言中不予采信部分的理由，對該證據(jù)在本案中不予采信。

經(jīng)審理查明：2013年5月29日，原告某某鋼構公司與湖北省某某技術有限公司簽訂了《鋼結構建筑工程承包合同》，合同約定由某某鋼構公司包工包料承建湖北某某技術有限公司在湖北省某某農(nóng)場的鋼結構庫房。2013年5月28日，原告某某鋼構公司項目經(jīng)理黃某某與劉某某簽訂了一份建筑工程施工合同，將上述鋼結構庫房中的土建工程，包括場地平整、基礎開挖及回填、砼基礎及梁柱、砼室內(nèi)地坪、散水、外圍護磚砌體及粉刷等工程包工包料地分包給劉某某個人。之后劉某某又將其承接的土建工程中的砌墻與粉刷部分的勞務分包給張某甲。張某甲后招集彭某甲、李某某等人具體施工，張某甲與招集人員定好做工時間、做工內(nèi)容及工資。由劉某某向張某甲付清工程款后，張某甲再按工時向招集的施工人員發(fā)放工資。2013年7月28日下午收工后，彭某甲向張某甲請假，表示明日不來了。2013年7月29日，李某某駕駛二輪摩托車后載彭某甲前往某某農(nóng)場二分場工地途中發(fā)生交通事故，導致彭某甲受傷、經(jīng)醫(yī)院搶救無效于2013年8月22日死亡的后果。彭某甲胞弟彭某認為彭某甲是在上班途中發(fā)生交通事故，故向江陵勞仲委申請確認彭某甲與某某鋼構公司之間存在勞動關系。江陵縣勞動人事爭議仲裁委員會受理后，于2013年10月9日作出江勞人仲裁字（2013）09號仲裁裁決書，確認彭某甲與某某鋼構公司之間勞動關系成立。原告某某鋼構公司不服上述裁決，遂向法院起訴。

另查，1、彭某甲配偶肖某某、女兒彭某丙、父親彭某某至今尚在。2、某某鋼構公司主項資質(zhì)等級為鋼結構工程專業(yè)承包二級。資質(zhì)證書由湖北省住房和城鄉(xiāng)建設廳頒發(fā)。3、劉某某及張某甲均無建筑資質(zhì)。

本院認為：原、被告雙方的爭議焦點為：一、被告彭某是否具有申請確認彭某甲與某某鋼構公司之間存在勞動關系的資格。《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第十二條規(guī)定：民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。而本案爭議的是申確認存在勞動關系，并不涉及工傷認定與賠償，故被告彭某作為死者彭某甲近親屬，有權申請確認勞動關系。二、彭某甲與原告某某鋼構公司之間是否存在勞動關系。首先，原告作為一家企業(yè)法人，符合《工傷保險條例》第二條規(guī)定的用人單位條件即用工主體資格。原告取得的資質(zhì)證書系由湖北省住房和城鄉(xiāng)建設廳頒發(fā)，證明原告亦屬于建筑施工企業(yè)。而劉某某與張某甲兩個自然人既建筑施工資質(zhì)也無用工主體資格。其次，原告在將土建工程分包給劉某某時以及劉某某將土建工程中的砌墻與粉刷工程的勞務分包給張某甲時，均是明知劉某某與張某甲個人是無法單獨完成分包工程的，必然要招人施工。故彭某甲雖然是張某甲找來的做工人員，但也是劉某某同意的在其承建的工地上施工的人員。第三、由于彭某甲與原告某某鋼構公司并未訂立書面的勞動合同，因此雙方是否存在勞動關系應符合（勞社部發(fā)（2005）12號）《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定的情形。本案中，彭某甲由張某甲招集，其具體的工作安排及工資發(fā)放等均由張某甲負責，某某鋼構公司對彭某甲不進行直接的支配和管理。原告某某鋼構公司依法制定的各項勞動規(guī)章制度亦不適用于彭某甲。原告某某鋼構公司僅與劉某某結算土建工程款，并不對彭某甲發(fā)放工資。彭某甲從事的小工工作也不是某某鋼構公司的業(yè)務組成部分，彭某甲與某某鋼構公司之間并未具備上述通知第一條中規(guī)定的三種情形，故彭某甲與原告某某鋼構公司之間不符合勞動關系的實質(zhì)要件，兩者之間不存在勞動關系。綜上，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條、第二十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

原告湖北某某鋼結構有限公司與彭某甲不存在勞動關系。

本案受理費10元，由原告湖北峰鋼結構有限公司負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省荊州市中級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條的規(guī)定，預交上訴案件受理費，款匯荊州市非稅收入管理局匯繳結算戶。開戶銀行：農(nóng)業(yè)銀行荊州市分行直屬支行；帳號：26×××32。備注必須寫明收費單位編碼1610901、收費項目編碼161040201。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　王　碩

審　判　員　邵世榮

人民陪審員　趙傳武

二〇一四年一月十七日

書　記　員　邱夢媛

勞動糾紛