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貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院
民事判決書
（2015）黔東民終字第432號
上訴人（原審被告）黔東某某某建筑工程有限責任公司。
法定代表人蘭某某，該公司總經理。
委托代理人張光華，貴州洲聯合律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）張某某，女。
委托代理人肖功兵，貴州七律律師事務所律師。
委托代理人陳奕汐，貴州七律律師事務所律師
原審被告曾某某，男。
原審被告黔東某某某投資開發有限責任公司。
法定代表人李某某，該公司董事長。
委托代理人龍見本，貴州遠征律師事務所律師。
上訴人黔東某某某建筑工程有限責任公司因民間借貸糾紛一案，不服凱里市人民法院（2013）凱民初字第1365號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭開庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院查明，原告張某某系凱里市某小額貸款公司法定代表人，與凱里市某房地產開發公司法定代表人楊正魁系夫妻。被告黔東某某某建筑工程有限責任公司（以下簡稱“某公司”）具有建筑業企業資質。被告黔東某某某投資開發有限責任公司（以下簡稱“某公司”）系國有控股公司。2011年8月3日某公司與某公司簽訂了《鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一標段工程項目投資建設與移交回購合同》，2011年11月15日雙方又簽訂了《鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期二標段工程項目投資建設與移交回購合同》，約定某公司為鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一、二標段工程項目投資建設單位，雙方采用“工程項目投資建設與移交回購”模式進行合作。某公司作為關口場平二期一、二標段工程項目建設方將該工程以內部承包的方式交由曾某某負責施工，曾某某向某公司交納管理費用。合同簽訂后以某公司的名義向某公司交納了工程履約保證金。2012年1月14日被告曾某某持被告某公司2012年1月14日出具的“函”與原告張某某協商借款事宜，“函”的內容為“凱里市某小額貸款公司：我公司系鎮遠縣人民政府管理的國有獨資公司。在鎮遠縣黔東工業園區關口場平項目實施中，按合同約定收取黔東某某某建筑工程有限責任公司履約保證金合計人民幣叁仟玖佰萬元整（39000000.00），今同意可根據黔東某某某建筑工程有限責任公司委托授權按照合同約定退還該保證金時將其中的壹仟伍佰萬元整（15000000.00）直接支付給貴公司”。2012年1月15日曾某某向張某某出具借條一張，內容為“今借到凱里市某小額代款公司張某某現金人民幣壹仟貳佰萬元正，（12000000.00），借款用途用于鎮遠縣黔東工業園區場平工程民工工資發放。還款時間四個月（2012、1、15至2012、5、12），借款人曾某某。擔保單位：黔東某某某建筑工程有限責任公司”。當日原告張某某以轉賬的方式支付給曾某某8560000元，借款到期后，被告曾某某未償還，2012年10月中旬被告曾某某下落不明。2012年11月29日某公司與某公司簽訂了《解除合同協議書》，約定解除《投資回購合同》，終止雙方的權利、義務，保證金待新的投資人投資款到位并與各施工隊伍結算完畢后的次月支付應退保證金總額的50％，余款在三個月內付清。因曾某某未能償還借款，2012年11月19日張某某丈夫楊玉魁所在的凱里市某房產開發有限責任公司與某公司就鎮遠縣黔東工業園區關口場平施工工程達成協議。事后，張某某在多次催收未果的情況下，于2013年7月10日向法院提起訴訟。訴訟中，張某某申請了財產保全。
另查明，2012年9月10日為了及時穩妥地解決關口工業場平施工途中因承建方資金困難而引發的信訪問題，貴州黔東經濟開發區管理委員會召開專題會議，并下發了黔東開管專議（2012）5號會議紀要。某公司參會人員有：包偉恩、曾某某、賈中赤、范求實。2012年12月5日包偉恩（某公司董事長）、包正鈺（某公司總工程師）在接受黔東某某公安局詢問曾某某相關問題的筆錄中稱：曾某某是掛靠某公司投標工程，鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一、二標段工程項目也是曾某某以某公司的名義中標，某公司與曾某某簽訂有內部承包合同，曾某某在關口場平二期一、二標段工程項目中交保證金2500萬元。
再查明，經某公司申請，要求對被告曾某某出具給原告張某某借款憑證上擔保單位“黔東某某某建筑工程有限責任公司”加蓋的公章及蘭某某私印與現某公司使用的公章及法人蘭某某的私印進行鑒定，經凱里市法院委托貴州警官職業學院司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為某公司使用的公章及法人蘭某某的私印與借據上的公章、私印不是同一枚。之后，原告張某某要求對被告曾某某出具給其的借款憑證上擔保單位“黔東某某某建筑工程有限責任公司”加蓋的公章及蘭某某私印與某公司與某公司簽訂的《鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期二標段工程項目投資建設與移交回購合同》上“黔東某某某建筑工程有限責任公司”加蓋的公章進行鑒定，后張某某又放棄鑒定。
原審法院認為，合法的借貸關系受法律保護，債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。本案被告曾某某系某公司承建的鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一、二標段工程項目的負責人，因工程資金周轉困難向原告張某某借款是事實，但實際借款金額與借款憑據載明的金額不相符，原告訴稱2012年1月7日其以現金方式已經給付曾某某200萬元，因曾某某本人未到庭，該事實無法查清，故針對曾某某1200萬元借條中是否包含現金200萬元，原告有新證據后可另行起訴，原告通過銀行轉賬支付給被告曾某某的856萬元事實清楚，證據充分，予以確認。被告曾某某借款后未按照約定償還，其行為不僅違反了雙方借款時的約定，而且有悖于民事活動中誠實信用原則，依法應當承擔償還借款的民事責任。“借條”上擔保人處加蓋的印章與被告某公司現使用的印章不是同一枚，可以免除其擔保責任，但被告某公司辯解其不承擔連帶責任的理由不能成立。因某公司是鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一、二標段工程項目承包方，而曾某某是黔東某某某建筑工程有限責任公司的內部承包人，是關口場平二期一、二標段工程項目的實際施工人，被告曾某某下落不明后如何償還該筆借款，被告某公司與原告之夫為法人的凱里市某房產開發有限責任公司簽訂了關口場平施工工程協議，其目的也是為了償還該筆借款，且某公司向凱里市某小額貸款公司出具的“函”，也說明關口場平工程項目的民工工資發放困難，被告曾某某向原告借款發放民工工資的事實被告某公司是知道并同意在被告某公司退還該保證金時直接將其中的壹仟伍佰萬元整（15000000.00）支付給原告，在該項目中被告曾某某的經營活動代表了被告某公司。《中華人民共和國民法通則》第四十三條規定“企業法人對它的法定代表人和其工作人員的經營活動，承擔民事責任。”故被告某公司對被告曾某某用于發放該工程民工工資的借款應承擔連帶償還責任。被告某公司辯解其不是民間借貸合同當事人，不負有償還本案原告所訴債權的法律責任的理由不成立。因被告曾某某以被告某公司的名義向被告某公司交納了保證金，而被告某公司給某小額貸款公司出具的“函”中認可收取了某公司保證金3900萬元，并同意在退回保證金時按某公司的授權將其中的1500萬元直接支付給原告，說明被告某公司與被告某公司之間有到期債權關系，而某公司的實際債權人應是被告曾某某，《中華人民共和國合同法》第七十三條“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”現被告曾某某下落不明，加之被告某公司與被告某公司簽訂的《解除合同協議》中約定各施工隊伍結算完畢后三個月之內全部退還保證金，故被告某公司對原告應承擔連帶償還責任。就本案是否先刑后民，被告提交的證據不足于證明，辯解理由不予支持。因被告在借款時出具的借條中未約定支付利息及計息標準，故原告對利息的主張缺乏事實依據，理由不能成立，不予支持。被告曾某某經合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，既可視為放棄自己的抗辯權利，也可視為對原告訴請及提交的證據的默認。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第八十四條、第九十條，《中華人民共和國合同法》第一百九十六條、第二百一十一條、第七十三條《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：一、被告曾某某在本判決生效之日起三十日內一次性償還原告張某某借款本金8560000.00元。二、被告黔東某某某建筑工程有限責任公司與被告黔東某某某投資開發有限責任公司對該筆借款承擔連帶償還責任。三、駁回原告張某某的其他訴訟請求。案件受理費108540.00元，財產保全費5000.00元，共計113540.00元，由被告曾某某負擔79420元，被告某公司、被告某公司連帶承擔，原告張某某負擔34120元。
一審判決后，某公司不服，向本院上訴稱：1、借款人曾某某已涉嫌合同詐騙和借款詐騙，公安機關正在立案偵查中，根據“先刑后民”的原則，本案應移送公安機關處理，一審立案受理并制度判決嚴重違反程序；2、本案原審案由是“民間借貸”糾紛，但一審卻花大量時間及較長篇幅去審理和論述與民間借貸無關的“建設工程施工合同”糾紛和“代位權”糾紛，把三種不同的法律關系混在一起，牽強附會地判決民間借貸之外的某公司和某公司承擔連帶責任是錯誤的；3、曾某某不是某公司的員工，也不是涉案工程的項目經理，也不是負責人或實際施工人。曾某某向張某某借款的行為不是代表某公司的職務行為。曾某某虛構“借款用于鎮遠縣黔東工業園區場平工程民工工資發放”的事實，詐騙張某某借款856萬元根本沒有用于發放民工工資，原審判決由某公司承擔連帶責任錯誤；4、曾某某與某建筑簽訂的《項目工程施工承包合同》實際沒有履行，曾某某沒有在關口場平二期一、二標段工程項目從事經營活動，也不是關口場平工程項目的實際施工人。原判認定事實錯誤；5、某公司沒有在退還保證金時將其中的1500萬元支付某小額貸款公司的意思表示，某公司2012年1月14日出具的《函》對某公司不具有法律約束力；6曾某某不是以某公司的名義向張某某借款，曾某某也不是某公司的職工，某公司與曾某某之間也沒有約定或法定的債權債務關系，原審適用《民法通則》第四十三條、第八十四條及《合同法》第七十三條是錯誤的。請求撤銷一審判決，將本案移送公安機關處理。
被上訴人張某某答辯稱：1、曾某某已經一審法院合法傳喚未到庭參加訴訟，一審缺席判決未違反法定程序，凱里市法院對本案有管轄權；2、雖然某公司和某公司均提交了州公安局的相關證明，但是均沒有涉及本案。曾某某涉嫌詐騙的行為與本案沒有關聯，不影響本案的審理，故不適用“先刑后民”的規定；3、根據某公司與曾某某簽訂的《項目工程施工承包合同》、《收據》、《施工進度情況匯報》、《會議記錄》、《函》、某公司股東包正鈺、包偉恩在公安機關的詢問筆錄，足以證明曾某某就是本案的實際承包人。某公司辯稱曾某某不是實際承包人的理由不能成立；4、答辯人張某某在本案中有權依法行使代位權，且行使代位權的條件已具備。一審認定曾某某對答辯人所負的債務是856萬元，根據《解除合同協議書》，某公司應退的保證金為1270萬元，一審判決某公司與興黔投資公司在1270萬元的范圍內對856萬元承擔連帶責任并無不妥。請求維持原判。
某公司未上訴，二審期間也未提出書面答辯意見。但在二審庭審時稱一審是以“民間借貸糾紛”立案并審理，并追加某公司為被告，但原告并未提出代位權訴訟，法院也未宣布合并審理，某公司只能認為是作為借款糾紛的被告被追加進來。既然是借款糾紛的被告，但是判決理由又是以代位權來判決，程序上不合，并稱某公司不上訴并不代表某公司認同一審判決。
二審期間，上訴人某公司提交了下列證據材料：⑴貴州黔東某某某置業發展有限公司工商注冊登記資料，擬證明曾某某等人成立了該公司，曾某某不是某公司的職工，曾某某在專題會議上簽到是代表某公司；⑵某公司工資表冊，擬證明曾某某從不在某公司領取工資，不是某公司職工；⑶電匯憑證，擬證明某公司從2011年7月至2011年8月期間，先后5次交納鎮遠青溪關口場平工程保證金3100萬元；⑷《成交通知書》及《項目部人員》（一標二標）、《場平施工承包合同》、《關口場平二期工程墊付清算表》、《領條》、《關口場平控方方量確認書》、《關口產業園方量計算統計表》、《關口場平墊付款清算總方量與總價款統計表》等，擬證明關口場平項目是某公司競標取得，曾某某不是承包人或施工人，其個人借款與某公司無關聯性；⑸曾某某在建行寧波路分行和工行凱里分行的賬號，擬證明證人張某與曾某某的資金交易和利害關系，張某的證言不能采信，某公司不應對該借款承擔連帶責任；⑹某公司的營業執照、機構代碼證、資質證書、開戶許可證，擬證明某公司基本情況及曾某某向張某某的借款856萬元沒有進入某公司的賬上；⑺劍河縣某達投資有限公司工商登記資料，擬證明2011年10月曾某某、李某某、彭某某三人發起成立該公司，曾某某出資340萬元，任法定代表人，但曾某某隱瞞事實真相，對外以“借款用于鎮遠縣黔東工業園場平民工工資發放”為名四處行騙；⑻《借條》、《交易憑證》、《情況說明》、《民事裁定書》等，擬證明曾某某曾于2012年11月，向吳傳海借款60萬元后潛逃，曾某某涉嫌詐騙已被公安機關立案偵查中；⑼關口場平的照片，擬證明某公司承建的關口場平工程已完工移交使用；⑽廖菊連《借條》、《曾某某借款明細表》、《借條》等，擬證明曾某某向多人借款并詐騙的事實；⑾楊建章《證明》、《合同》、《承諾》、《借條》、《申請書》、《刑事控告書》等，擬證明曾某某曾以工程項目為名詐騙楊建章的事實，并進一步曾某某涉嫌詐騙，本案張某某的借款糾紛也是詐騙，應移送公安機關處理。⑿某公司向鎮遠縣委、政府要求查處其交納關口場平1600萬元工程保證金去向不明的訴求信及以黔東某某某置業發展有限公司名義交納的關口場平工程保證金3筆共計2400萬元。
對某公司提交的上述證據，張某某代理人質證意見如下：證據⑴與本案沒有關聯，曾某某在專題會議上的簽到及會議紀要，已表明曾某某是某公司的代表，該證據不能否認曾某某與某公司的內部承包關系。證據⑵與本案沒有關聯。證據⑶中，如果3100萬元全部是某公司交納，某公司應該持有原件，但這1600萬元和500萬元的兩筆是經銀行核對的復印件。而且根據某公司包偉恩在公安機關的詢問筆錄，曾某某所交的保證金2100萬元是以某公司的名義交納的，曾某某對該保證金享有相應的權利。某公司稱確實有3100萬元是通過某公司的賬上打到某公司，至于他們內部是誰交的錢，某公司不清楚。證據⑷僅證明關口場平的完成情況，不能否認曾某某與某公司的內部承包關系；證據⑸僅證明曾某某的一些賬戶信息，不管曾某某是否把款用于原借款用途，不影響曾某某對款的償還責任；證據⑹除了能夠證明某公司的身份外，不能證明其他事項；證據⑺與本案無關聯；證據⑻與本案無關聯，曾某某涉嫌犯罪的金額并不包含本案的金額，曾某某在他案上涉嫌犯罪并影響本案的審理；證據⑼僅證明工程竣工的事實，與本案無關聯；證據⑽僅證明曾某某與他人的借款關系，與本案無關聯；證據⑾僅證明曾某某涉嫌詐騙他人的事實，不能證明上訴人所主張“先刑后民”成立；證據⑿需要接收保證金的某公司給予說明。
某公司對證據⑴⑵⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽⑾無質證意見，對證據⑶、⑿的解釋是：因關口場平工程是以某公司的名義中標，保證金有3100萬元是通過某公司的賬戶轉到某公司的賬戶是事實，但該款是不是某公司或是他人所交無法確定。其中證據⑿所涉及到的“今收到貴州黔東南某置業發展有限公司交來關口場平工程保證金”的2400萬元（三張收據），是交款人要求以黔東某某某置業發展有限公司的名義開據收據，某公司財務上就按其要求出具上述收據。
本院二審查明的事實與一審相同。
本院認為：1、根據貴州警官職業學院司法鑒定中心的鑒定結論，某公司使用的公章及法定代表人蘭某某的私印與2012年1月15日曾某某向張某某借款時的“借條”上加蓋的擔保單位“黔東某某某建筑工程有限責任公司”的公章及蘭某某私印不是同一枚，某公司對擔保事實也予以否認，故確認某公司是該借款擔保人的證據不足。2、雖然某公司在本案訴訟過程中否認曾某某是該案所涉及的關口場平工程的承包人或施工人，但2012年9月10日貴州黔東經濟開發區管理委員會為解決關口工業場平施工途中因承建方資金困難引發的信訪問題而召開專題會議并形成“黔東開管專議（2012）5號會議紀要”，曾某某作為某公司的代表之一參加會議。2012年12月5日包偉恩（某公司董事長）、包正鈺（某公司總工程師）在接受黔東某某公安局詢問曾某某相關問題的筆錄中稱曾某某是掛靠某公司投標工程，鎮遠縣黔東工業園區關口場平二期一、二標段工程項目也是曾某某以某公司的名義中標，某公司與曾某某簽訂有內部承包合同，曾某某在關口場平二期一、二標段工程項目中交保證金2500萬元。2011年9月10日某公司與曾某某也簽訂有《項目工程施工承包合同》，本案訴訟過程中，某公司因曾某某下落不明原告無法提交原件而拒絕對該合同進行質證，但在上訴狀中只是稱該合同實際沒有履行，對與曾某某簽訂合同及合同相關內容未作進一步的否認。某公司辯稱曾某某不是關口場平工程承包人的主張與其先前的相關陳述相矛盾，上述相關證據可證實曾某某是本案涉及的關口場平工程的承包人之一。3、本案曾某某向張某某借款時雖然稱借款用途是用于鎮遠縣黔東工業園區場平工程民工工資發放，但從原告方所提交的相關證據材料來看，證明該借款已用于該工程民工工資發放的證據不足，該款也不是曾某某以某公司或其項目部的名義所借。因無證據證明該借款已用于以某公司名義中標承建的關口場平工程，也無證據證明某公司是該借款關系中的擔保人，故原審判決由某公司承擔連帶償還責任的證據不足，本院對此予以改判。4、本案一審是以“民間借貸糾紛”立案并審理，原告張某某也并未提出代位權訴訟，一審法院雖然根據某公司的陳述及其“函”件內容及本案相關證據，確認某公司與某公司之間有到期債權并認為實際債權人是曾某某而以“代位權”原理直接判決由某公司承擔連帶償還責任，在程序上有其不當之處，但某公司在法定期限內沒有提出上訴。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關于上訴審理程序中“當事人沒有提出請求的，不予審理”的規定，本院二審僅指出一審裁判在程序上的瑕疵，對其判決由某公司承擔連帶責任的裁判結果不再審理。
綜上所述，上訴人某公司的上訴理由部分成立，本院予以部分支持。一審認定事實雖然清楚，但在適用法律及責任劃分上有部分不當，本院予以部分改判。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規定，判決如下：
一、維持凱里市人民法院（2013）凱民初字第1365號民事判決第一項、第三項；
二、撤銷該判決第二項中“被告黔東某某某建筑工程有限責任公司對該筆借款承擔連帶償還責任”的部分，變更該判決第二項為“被告黔東某某某投資開發有限責任公司對該筆借款承擔連帶償還責任”；
三、撤銷該判決中關于一審案件受理費負擔部分。
一審案件受理費108540.00元、財產保全費5000.00元、二審案件受理費108540.00元，以上三項共計222080.00元，由曾某某承擔159850.00元，黔東某某某投資開發有限責任公司連帶承擔；由被上訴人張某某承擔62230.00元。
本判決為終審判決。
審判長 龍集東
審判員 王 莉
審判員 劉 琴
二〇一五年六月二十五日
書記員 王 珺
192893852496953951007430262953528920263621919018935186381808714362137121326913014118301149111187103091013186838373798676527480726967425622535452604983469229732827216720952094195519371776174216571464138213081130111011061044879834811774758673
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