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黑龍江省林區中級人民法院

民事判決書

（2015）黑林民終字第76號

上訴人（原審被告）韓某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人譚凱煥，黑龍江博學律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）王某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人朱國濱，黑龍江遠東律師集團牡丹江事務所律師。

原審被告牡丹江市某某建筑安裝有限責任公司。

法定代表人曲某，女，該公司總經理。

上訴人韓某某因與被上訴人王某某、原審被告牡丹江市某某建筑安裝有限責任公司（以下簡稱某某公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服大海林林區基層法院（2015）大民初字第27號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年9月22日受理本案后，依法組成合議庭，于2015年10月20日、11月9日公開開庭審理了本案。上訴人韓某某委托代理人譚凱煥，被上訴人王某某及其委托代理人朱國濱到庭參加訴訟。原審被告某某公司經依法傳喚未到庭。本案現已審理終結。

原審判決認定，2012年韓某某以某某公司的資質承建了大海林林業局棚改工程（雙方為掛靠關系）。2012年9月工程主體完工，韓某某將12#-17#樓外墻涂料粉刷工程轉包給王某某，雙方沒有簽訂書面合同，就外墻涂料粉刷工程的質保期雙方沒有書面約定，與大海林林業局亦沒有約定。韓某某在工程竣工結算時扣除王某某工程款5萬元作為質量保證金，約定如外墻有質量問題乙方（王某某）應及時維修，如不維修，甲方（韓某某）有權外雇人維修，質保金不退還?，F該棚改工程已交付使用超過2年，且已超過2個采暖期。大海林林業局就工程質量問題與施工單位沒有糾紛。

原審判決認為，韓某某掛靠到某某公司，并以該公司的資質承建了大海林林業局棚改工程，韓某某將其中的外墻涂料粉刷工程轉包給王某某。所以韓某某與王某某之間仍然是建設工程施工合同關系，案由應為建設工程施工合同糾紛。韓某某與王某某均無建筑施工資質。承包人未取得建設施工企業資質或超越資質等級的、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設施工合同應認定無效。所以本案中無論是韓某某與某某公司的掛靠協議，還是韓某某與王某某之間的分包協議均為無效合同。然而根據法律規定，建設施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。如果建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工之日。王某某已按雙方約定完成了合同義務，且該工程已實際交付使用超過2年，就外墻涂料粉刷的保修期限雙方沒有書面約定，某某公司、韓某某與大海林林業局也沒有約定，韓某某應承擔退還保證金的義務。某某公司作為建筑企業，明知建筑行業嚴禁他人掛靠企業從事建筑活動，仍然與韓某某簽訂掛靠協議，讓韓某某掛靠在其名下承攬工程建設，應視為掛靠人韓某某以被掛靠人某某公司名義對外承攬、轉包工程建設，違反了法律禁止性規定，因此某某公司與韓某某對外應承擔連帶責任。韓某某主張雙方約定工程驗收合格2年后且王某某要繳納稅金、管理費、檢測費等費用后再予退還質保金的主張沒有相關證據佐證，不予支持。王某某要求某某公司、韓某某退還質保金的訴訟請求不違反法律規定，應予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條第（三）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規定，判決：韓某某、某某公司于本判決生效之日起十日內退還王某某工程質保金5萬元。案件受理費1050元，由韓某某、某某公司負擔。

宣判后，上訴人韓某某不服，向本院上訴稱：原審判決認定事實錯誤導致適用法律錯誤。本案雙方約定韓某某收取被上訴人王某某5萬元工程質保金，待大海林林業局對該工程驗收合格2年后進行返還，并由王某某承擔工程款總額2.85%的稅金、2%的管理費，每棟樓5500元檢測費，該工程至今沒有驗收合格，雙方約定的退還工程質保金的條件及期限均未到。原審判決認為2013年1月23日是大海林林業局對2012年棚戶區改造施工進行驗收，該項工程已按施工圖設計要求完成施工內容，工程符合國家規定，無質量問題，達到竣工驗收條件是錯誤的。韓某某認為一項工程的驗收應由具備驗收資質的相關部門進行，并應當對符合驗收標準的工程出具驗收合格報告，而不應當將無資質人員的查驗行為作為認定工程驗收合格的依據。庭審中，韓某某提出原審判決遺漏訴訟主體。故請求撤銷原審判決，依法改判或發回重審。一、二審訴訟費用由王某某承擔。

被上訴人王某某辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應維持原審判決。

二審中，上訴人韓某某為支持其上訴主張向本院出示證據：被上訴人王某某的合伙人劉某某向大海林林區基層法院提交的民事起訴狀一份。意在證明王某某的合伙人劉某某曾以王某某向法院提交的質保金收據起訴上訴人韓某某自認雙方對于該工程進行約定大海林林業局驗收合格2年后返還該工程質量保證金。

被上訴人王某某認為，對該證據的形式要件沒有異議，對證明的問題有異議。劉某某個人的意思表示，不能代表王某某的意志；即便是約定了驗收2年后返還質保金，也不能用以抗辯上訴人韓某某拒絕返還質保金這一事由。因根據法律規定，對未經驗收合格而使用的工程，自使用之日起視為驗收合格。

被上訴人王某某為支持其答辯理由向本院出示如下證據：

本案爭議小區業主的水費、物業費、供熱費等相關費用票據六張。意在證明該爭議小區已經于2013年3月交付給業主使用，從交付時間來看已經超過了2年。

二、2013年1月23日大海林林業局2012年棚戶區改造工程一期工程竣工會議紀要一份。意在證明該工程經驗收合格，已于2013年進行了驗收，已交付使用。

三、證人劉某某出庭證言。證明內容為：劉某某為王某某打工，幫王某某管理工程。意在證明王某某與劉某某不是合伙關系，劉某某只是幫助王某某管理施工現場，二者是雇傭關系。

經質證，上訴人韓某某認為，對被上訴人王某某提供的證據一形式要件沒有異議，但對證明的問題有異議，該組證據只能證明交款人與物業、自來水公司、供熱公司交費的事實，與本案無關；對證據二形式要件沒有異議，對證明的問題有異議。該份會議記錄第2頁記錄驗收小組對于發現的問題和不足提出四點整改意見，說明大海林林業局所組織的驗收僅僅應該定義為對該工程的查驗，且一個工程的驗收合格應當由相關部門出具驗收合格報告，該工程至今沒有取得驗收合格報告，所以該工程只能被定義為完成基礎建設及會議中所說的竣工；對證據三有異議，認為證人的陳述與事實不符，但能夠確定證人曾經以該案的票據起訴過韓某某，并明確待本案爭議工程驗收合格后返還質保金，不符的是證人與王某某實為合伙關系。證人稱與王某某是雇傭關系與證人就同一案由起訴韓某某時稱王某某為其打工相互矛盾，且證人與王某某存在利害關系，該證言不應采信。

本院的認證意見為，對上訴人韓某某提供的證據，因被上訴人王某某對韓某某提供的證據的形式要件無異議，本院予以采納；對王某某提供的證據，韓某某對王某某提供的證據一、二的形式要件無異議，本院予以采納。對王某某提供的證據三韓某某有異議，本院認為，證人劉某某的出庭陳述的事實與其曾起訴韓某某一案的起訴狀中自認的事實相矛盾，對該證人證言本院不予采納。

二審查明的事實與原審判決認定的事實一致，本院予以確認。另查明，大海林林業局于2013年1月23日召開大海林林業局2012年棚戶區改造工程（一區）竣工驗收會議，并形成會議紀要。該紀要記載：該項工程已按施工圖設計要求，完成施工內容，工程符合國家規定，無質量問題，達到竣工驗收條件。

本院歸納雙方爭議的焦點是：本案是否遺漏訴訟主體；上訴人韓某某是否應將本案爭議的5萬元質保金返還給被上訴人王某某及應返還的日期。

本院認為，關于本案是否遺漏訴訟主體的問題。韓某某主張本案爭議工程是由被上訴人王某某與案外人劉某某合伙承包的。因此，本案遺漏了訴訟主體。本院認為，庭審中雖然證人劉某某出庭證實其只是為王某某打工的事實與其曾起訴韓某某索要5萬元質保金的事實相矛盾，但韓某某未提供充分的證據證明王某某與劉某某之間為合伙關系。因此，韓某某的該項上訴主張，本院不予支持。王某某在二審開庭時提交的證據一、二表明爭議工程在2013年1月23日已竣工驗收完畢，2013年3月已經交付使用，至今已超過2年。雖雙方約定如外墻有質量問題乙方（王某某）應及時維修，如不維修，甲方（韓某某）有權外雇人維修，質保金不退還，但韓某某未提供證據證明本案爭議工程存在質量問題，亦未提供證據證明其已另外雇人對該工程進行過維修。故韓某某不應予返還質量保證金的主張，本院不予支持。

綜上所述，上訴人韓某某的上訴理由因缺乏證據，無事實及法律依據，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十四條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1050元，由上訴人韓某某負擔。

本判決為終審判決。

審判長　蘆　穎

審判員　董春香

審判員　張　蕾

二〇一五年十一月十九日

書記員　馬　妲

建設施工合同糾紛