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萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院

民事判決書

（2016）贛0302民初62號

原告鄧某某。

委托代理人黃某甲、黃玉，萍鄉(xiāng)市贛西法律事務(wù)中心法律工作者。

被告萍鄉(xiāng)市某工程有限公司.

委托代理人甘水文，江西天藝律師事務(wù)所律師。

第三人肖某某。

原告鄧某某與被告萍鄉(xiāng)市某工程有限公司（以下簡稱某工程公司）、第三人肖某某勞動爭議一案，本院立案受理后，依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人、第三人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱：2015年3月份起，原告在被告承包的浙江省長興縣某工程工地做工，該工程實(shí)際由被告分包給了無資質(zhì)的第三人肖某某，雙方約定原告工資為6000元／月，每天工作需9小時，未與原告簽訂勞動合同、購買工傷保險。原告在工地工作期間，吃苦賴勞，服從工地承包人制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度和勞動管理。2015年4月17日上午9時許，原告在該工地上班時，從料倉上近3米高處墜落，后被送往當(dāng)?shù)亻L興縣醫(yī)院搶救，住院治療25天，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)4萬余元，該款肖某某已墊付。為依法享受工傷待遇，原告多次與某工程公司溝通，該公司也先后兩次組織肖某某、原告等有關(guān)人員在其會議室就此問題協(xié)商，但因雙方對補(bǔ)償金額差異較大，協(xié)商無果。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，根據(jù)勞動合同法第七條、勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條第一、二、三項(xiàng)、第四條以及相關(guān)法律之規(guī)定，判令：1、確認(rèn)原、被告之間為勞動合同關(guān)系。2、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

被告辯稱：原、被告之間不存在勞動關(guān)系，原告在起訴狀上所說的與事實(shí)不符，特別是關(guān)于承包及工資方面，第一天上班時間等都與客觀事實(shí)不符。被告與第三人之間是承攬關(guān)系，不屬于原告所說的承包關(guān)系，原告發(fā)生事故不能找被告承擔(dān)責(zé)任。原告在工地從事的干粉燃燒工作，該工作屬于機(jī)電行業(yè)的設(shè)備安裝，不屬于建筑行業(yè)或者礦山行業(yè)，因此，不能適用勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的相關(guān)規(guī)定。

第三人辯稱：我是托付別人叫幾個人來幫我做事，原告就被叫來了。原告做事的那幾天，根本不是訴狀上所說的那樣努力，只能打砸，連燒電焊都不會。原告做事不認(rèn)真，但看到其他幾個人做得還可以，我才沒有辭退原告。原告的業(yè)務(wù)水平是不能上高空作業(yè)的，但他自己要上，還沒有系安全帶，導(dǎo)致事故的發(fā)生。工資也與原告在訴狀所述不符。

原告針對其訴訟請求向法庭提供了如下證據(jù)，被告及第三人當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證。本院依據(jù)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性作如下認(rèn)定：

1、原告身份證復(fù)印件一份、被告企業(yè)登記信息一份，欲證明原、被告主體適格。被告及第三人質(zhì)證后無異議。本院予以采信。

2、入院記錄、出院記錄、診斷證明書、醫(yī)療住院收費(fèi)票據(jù)復(fù)印件各一份，欲證明原告于2014年4月17日在浙江長興縣某工地受傷后在當(dāng)?shù)蒯t(yī)院住院治療情況。被告質(zhì)證后認(rèn)為該組證據(jù)系復(fù)印件，真實(shí)性無法確定，不能證明原告系在該工地受傷。第三人質(zhì)證后認(rèn)為原告受傷是因?yàn)樽陨碓蛩拢婷髦约翰荒苌细呖眨跊]有系安全帶的情況下還上高空作業(yè)。本院認(rèn)為，第三人對原告在工地受傷一事無異議，結(jié)合以上證據(jù)的內(nèi)容，可以實(shí)現(xiàn)原告的證明目的，予以采信。

3、證人黃某出庭證言：肖某某對我們做工的說他承包了浙江省長興縣某廠的建窯工程，該工程是他從某機(jī)械廠承包（被告）過來的。我是肖某某請來在工地上燒電焊的。肖某某對我說工地上要人做事，讓我去找?guī)兹藖碜鍪拢揖徒辛巳诉^來，其中就有原告。2015年3月16日到了浙江紹興，17號將老工地的設(shè)備拆到現(xiàn)在爭議的工地去。原告也是在工地?zé)姾浮Ｎ业墓べY是200元一天，一天工作9個小時，工資由肖某某發(fā)放，受肖某某管理。原告在出事前，肖某某說原告做事不行，要辭退原告，但后來又說讓原告再做幾天。欲證明原告在工地受傷的事實(shí)；工人受被告及肖某某的管理。被告質(zhì)證后認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)原告的證明目的，該證人與被告沒有任何關(guān)系，也不受被告制度約束。這些都是與肖某某之間的事情。第三人質(zhì)證后認(rèn)為原告的工資不是200元一天，雙方還沒有約定好。原告沒有電焊技術(shù)及電焊操作證，工資不可能和別人一樣多。本院認(rèn)為，該證人系在工地做事的人員，且第三人認(rèn)可該證人證言，對該出庭證言予以采信。

4、錄音光盤一份，欲證明原告受傷所在的工地系被告承包后再轉(zhuǎn)包給肖某某，第三人承包該工程無相關(guān)資質(zhì)，被告及第三人均未給原告購買工傷保險，只買了意外商業(yè)保險；2015年10月22日上午，被告就原告工傷賠償?shù)仁乱苏匍_第一次協(xié)商會議，由于當(dāng)時原告還沒有進(jìn)行傷殘鑒定，會議最后被告代理律師讓原告先定殘再定賠償數(shù)額。被告質(zhì)證后認(rèn)為該證據(jù)不符合法律規(guī)定，錄音需要經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，對被主叫人的身份和電話號碼都不能核實(shí)，該聲音是不是真實(shí)的不能核實(shí)，在整個錄音中，也不能說明原告是授權(quán)黃某甲去談判，被告與第三人是承攬關(guān)系，原、被告之間不存在勞動關(guān)系。該工程屬于機(jī)電行業(yè)，不屬于建筑及礦山施工等。第三人同意被告質(zhì)證意見。本院認(rèn)為，該證據(jù)中錄音前三份未表明錄音錄制人的身份，不予采信。第四份錄音系被告與原告及第三人之間就原告受傷一事進(jìn)行協(xié)商，該證據(jù)與被告及第三人的答辯意見及庭審查明的事實(shí)相互印證，且未侵犯他人隱私，予以采信。

5、視聽資料一份，欲證明該錄音內(nèi)容印證了第4份的錄音，還證明了被告就原告工傷賠償問題，于2015年12月29日上午，再一次召開了協(xié)商會議，在該協(xié)商會議上，由于被告對傷殘八級的鑒定結(jié)果不認(rèn)可，并認(rèn)為原告要求的賠償金額過高，協(xié)商無果。后被告提出原告通過訴訟程序解決。被告質(zhì)證后對證據(jù)合法性有異議，錄音應(yīng)經(jīng)過當(dāng)事人同意，該錄音的事實(shí)是雙方組織起來調(diào)解，不是對該勞動關(guān)系的認(rèn)可，被告在整個事件中都沒有承認(rèn)勞動關(guān)系，當(dāng)天也沒有指定賠償數(shù)額，原告并沒有證據(jù)證明原、被告之間存在任何關(guān)系。本院認(rèn)為，該證據(jù)與被告及第三人的答辯意見及庭審查明的事實(shí)相互印證，且未侵犯他人相關(guān)隱私，予以采信。

6、通話詳單一份，欲證明證據(jù)錄音光盤中的第1-3三個電話錄音，其中2015年8月27日、2015年8月28日下午通話錄音被叫電話號碼為137XXXX4508。被告質(zhì)證后認(rèn)為該份清單沒有說明133開頭的電話機(jī)主是誰，不能達(dá)到原告的證明目的。第三人質(zhì)證后認(rèn)為137XXXX4508的電話號碼是他自己的。本院認(rèn)為，該組證據(jù)待結(jié)合其他證據(jù)再作認(rèn)定。

7、移動公司、中國電信機(jī)打發(fā)票各一份，欲證明證據(jù)6通話詳單中被叫電話號碼133XXXX7686機(jī)主是李慶，是被告行政辦公室主任，被叫電話號碼137XXXX4508機(jī)主為本案第三人的事實(shí)。被告質(zhì)證后對真實(shí)性無異議，只能證明機(jī)主是誰，但電話是不是李某通話的，需要核實(shí)。第三人質(zhì)證后與被告的質(zhì)證意見一致。本院認(rèn)為，原告提供證據(jù)6-7主要是印證證據(jù)4中的1-3段錄音，該錄音已不予采信，故原告提供的證據(jù)6-7與本案無關(guān)聯(lián)性，不予采信。

8、不予受理通知書一份，欲證明本案經(jīng)過了仲裁前置程序。被告及第三人質(zhì)證后無異議。本院予以采信。

被告為支持其答辯意見，當(dāng)庭提供了以下證據(jù)，原告及第三人當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證，本院根據(jù)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性作如下認(rèn)定：

施工勞務(wù)合同一份、被告資質(zhì)一份、欲證明被告在長興承包的工程屬于干粉燃燒系統(tǒng)，拆遷、安裝雨棚工程屬于機(jī)電設(shè)備安裝，并沒有涉及建筑等相關(guān)勞動，被告也僅有機(jī)電安裝資質(zhì)，被告與承包的資質(zhì)是一致的。原告質(zhì)證后對證據(jù)”三性”有異議，與原告在工商登記的經(jīng)營范圍不一致；合同內(nèi)容也沒有工程具體地點(diǎn)，不能實(shí)現(xiàn)原告的證明目的。第三人質(zhì)證后對證據(jù)”三性”無異議，認(rèn)為承包的就是機(jī)電設(shè)備安裝。本院認(rèn)為，該證據(jù)結(jié)合以上證據(jù)，可以證明長興縣某公司工程系被告承包，予以采信。

第三人未提供證據(jù)。

根據(jù)當(dāng)事人訴辯意見及庭審舉證、質(zhì)證、本院認(rèn)證情況，查明以下法律事實(shí)：被告某工程公司將其承包的浙江省湖州市長興縣某廠干粉燃燒系統(tǒng)拆遷、利舊、安裝及雨棚工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的第三人肖某某。因肖某某在施工過程中人手短缺，讓其工作人員黃某請人來做工，黃某于2015年3月16日將原告叫來工地從事電焊工作，原告主要受肖某某管理，每天工作9小時，工資由肖某某發(fā)放，未給原告購買工傷保險。2015年4月17日，原告在施工過程中，從高空墜落摔傷并送往當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療。后原告就工傷賠償事宜與被告及第三人協(xié)商未果，原告向萍鄉(xiāng)市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認(rèn)與被告存在勞動關(guān)系，該委作出萍勞人仲字（2016）第02號不予受理通知書，理由為一事不再理。原告對該仲裁裁決不服，訴至本院，請求判如訴請。

本院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)為被告將工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的第三人，被告應(yīng)否對第三人聘請的人員承擔(dān)用工主體責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，用工單位與勞動者訂立勞動合同時應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。即勞動合同的訂立具有相對性，勞動者和用人單位的勞動關(guān)系是在雙方自愿選擇基礎(chǔ)上建立。本案原告系無用工主體資格的第三人肖某某雇請，被告將工程轉(zhuǎn)包給第三人，被告不參與第三人對施工人員雇請、管理等相關(guān)事宜。原、被告之間也未有就勞動合同相關(guān)適用進(jìn)行協(xié)商也未實(shí)際用工。現(xiàn)原告根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條之規(guī)定：建筑施工、礦山、企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。要求與被告確認(rèn)存在勞動關(guān)系，但根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條之規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。上述條款明確規(guī)定了發(fā)包或者承包方將工程發(fā)包或轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的個人的責(zé)任承擔(dān)情形。即在造成勞動者損害時從民事上發(fā)包方與個人承包經(jīng)營者須承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，但并不表示有用工主體資格的單位就因此與勞動者存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系不僅涉及在用工過程中受傷賠償責(zé)任主體，還涉及社會保險、工資待遇等其他相關(guān)內(nèi)容。同時勞社部的該通知系部門規(guī)章且在《中華人民共和國勞動合同法》頒發(fā)之前施行，對于其與勞動合同法內(nèi)容相違背的，應(yīng)適用《中華人民共和國勞動合同法》之相關(guān)規(guī)定。綜上，原告要求確認(rèn)與被告存在勞動關(guān)系的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第九十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告鄧某某的訴訟請求。

本案受理費(fèi)10元，由原告鄧某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院。

代理審判員　　尹天蘭

二〇一六年四月十二日

代理書記員　　程　娜

勞動爭議