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山西省忻州市某某區人民法院

民事判決書

（2015）忻商初字第320號

原告忻州市某某房地產開發有限公司

法定代表人李某忻，職務董事長。

委托代理人王建亮，山西云中律師事務所律師。

被告忻州市某某區印刷廠

法定代表人趙某東，職務廠長。

委托代理人高某平，系該廠法律顧問。

委托代理人馬占山，山西神業律師事務所律師。

第三人楊某祥，男，19xx年xx月xx日生，漢族，某某區人。

委托代理人侯杰宇，山西神業律師事務所律師。

原告忻州市某某房地產開發有限公司訴被告忻州市某某區印刷廠委托代建合同糾紛一案，本院受理后楊某祥于2015年11月2日以第三人申請參加訴訟，本院依法組成合議庭公開開庭進行了審理，原告委托代理人王建亮、被告委托代理人高某平、馬占山、第三人楊某祥及其委托代理人侯杰宇均到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

原告訴稱，被告因經營困難于2009年經職工同意報請某某區二輕局和某某區人民政府批準進行改制，改制方案為印刷廠原有土地開發商品樓。2012年5月9日原、被告雙方簽訂《委托開發協議》，協議約定：一、開發范圍；二、委托開發協議簽訂后乙方（原告）須分階段向甲方（被告）繳納開發費，總費用為人民幣柒佰貳拾萬元；三、費用支付方式從本協議簽字蓋章之日起三日內乙方付甲方叁佰萬元，兩個月內再付叁佰萬元，剩余費用在六個月之內付清，否則，甲方有權停工；四、在乙方交付甲方第一次開發費用的同時甲方須向乙方提供一切有效證件和文本；…八、如因甲方的原因造成乙方不能正常施工時，所造成一切經濟損失由甲方負責，如確實不能施工時，甲方必須在十五日內全額退還乙方的付款額，如不能按時退款則按月25‰計息，直至退還全部款額為止，并付乙方違約金五十萬元…。協議簽訂后，原告于2012年3月8日付被告300萬元，被告出具收據一支，被告未能辦理土地變更及其他開發手續，至今未能進行開發。原告認為，被告經批準進行改制，但未能辦理房地產開發手續，不具備房地產開發條件，導致原告不能施工，故請求人民法院判令該合同無效，被告退還已付開發費300萬元并應按月25‰計付利息并支付違約金50萬元。

原告提供的證據有1、委托開發協議1份；2、NO.xxxxxx收據1支；3、2015年6月29日和2015年9月28日山西融臻典當有限公司收據2支；4、借款協議書一份；5、徐某國借條4支；6、李某忻銀行轉賬回單一份；7、（2014）忻商初字第73號民事調解書1份；8、忻房權證字第xxxxxx8號、第xxxxxx9號、第xxxxx11號房屋所有權證三份；9、忻國用（98）字第00126號國有土地使用證1份；9、房產轉讓契約1份。

被告在法定期限內未向本院提交書面答辯狀。

被告提交的證據有1、承諾書1份；2、補充協議1份；3、徐某國與印刷廠款項往來單據3支；4、委托書1份；5、劉成香證明材料1份；6、趙某東證明材料1份；3、李建良證明材料1份。

第三人述稱，2011年11月初，楊某祥、徐某國（已死亡）、李某忻與某某區印刷廠達成委托開發意向，楊某祥、徐某國、李某忻三人達成口頭合伙協議，借用李某忻負責的忻州市某某房地產開發有限公司的資質，以該公司名義與某某區印刷廠簽訂協議，約定合伙項目由楊某祥投資400萬元，徐某國投資100萬元，李某忻投資220萬元，對印刷廠土地進行開發。2011年11月10日楊某祥委托禹豪房地產公司支付印刷廠開發款10萬元，2012年5月9日某某區印刷廠與忻州市某某房地產開發有限公司簽訂《委托開發協議》，協議簽訂當天，第三人楊某祥即通過王學平賬戶向印刷廠轉賬開發款300萬元，2012年10月30日楊某祥通過其個人賬戶向印刷廠轉賬開發款87萬元，第三人先后共向印刷廠轉賬開發款397萬元，而李某忻未進行投資。由于該項目未經政府批準，導致無法開發，第三人認為合同無效應將投資款退還其本人。故申請以獨立請求權的第三人參加訴訟，請求法院判令被告某某區印刷廠退還其開發費397萬元。

第三人提交的證據有1、忻州市禹豪房地產開發有限公司證明1份；2、委托開發協議1份；3、忻州市某某區印刷廠證明1份；4、王學平證明材料1份；5、2012年5月9日中國農業銀行銀行卡取款憑條1支；6、忻州市某某區印刷廠收條1支；7、楊某祥向劉成香轉帳憑證1支；8、徐某國收條2支；9、徐某國情況說明及委托書1份；10、照片1張。

經審理查明，被告忻州市某某區印刷廠系集體單位，其上級主管部門為忻州市某某區二輕局。因印刷廠經營困難，2009年經職工同意并報請某某區二輕局和某某區人民政府批準進行改制，改制方案為印刷廠原有土地開發商品樓。經徐某國牽頭，與印刷廠法定代表人趙某東多次協商達成委托開發意向，借用李某忻負責的忻州市某某房地產開發有限公司的資質，以該公司名義與某某區印刷廠簽訂協議。2012年5月9日原、被告雙方簽訂《委托開發協議》，協議約定：一、開發范圍：土地證上標明現有西北角住宅樓占地面積除外的土地、房屋及廠內設施；二、委托開發協議簽訂后乙方（原告）須分階段向甲方（被告）繳納開發費，總費用為人民幣柒佰貳拾萬元；三、費用支付方式從本協議簽字蓋章之日起三日內乙方付甲方叁佰萬元，兩個月內再付叁佰萬元，剩余費用在六個月之內付清，否則，甲方有權停工；四、在乙方交付甲方第一次開發費用的同時甲方須向乙方提供一切有效證件和文本；…八、如因甲方的原因造成乙方不能正常施工時，所造成一切經濟損失由甲方負責，如確實不能施工時，甲方必須在十五日內全額退還乙方的付款額，如不能按時退款則按月25‰計息，直至退還全部款額為止，并付乙方違約金五十萬元，否則乙方有權強行施工，如因乙方原因造成不能開發，由乙方付甲方違約金五十萬元；九、協議簽訂后，如乙方不能將款如數付給甲方，此協議自行作廢…。合同尾部加蓋忻州市某某區印刷廠和忻州市某某房地產開發有限公司的公章，并有趙某東和徐某國簽字。協議簽訂當天，第三人楊某祥以投資人身份即通過王學平賬戶向印刷廠轉賬開發款300萬元，印刷廠向原告某某房地產開發有限公司出具收據一支。2012年10月30日楊某祥通過其個人賬戶向印刷廠轉賬開發款87萬元，2011年11月10日楊某祥委托禹豪房地產公司支付印刷廠開發款10萬元，至此第三人楊某祥共向印刷廠賬戶轉賬開發款397萬元，被告及其委托代理人對上述投資款予以認可。原告代理人在庭審中提供徐某國向原告法定代表人李某忻借款兩筆70萬元，李某忻替徐某國歸還同豐小額貸款公司貸款的證據，以及原、被告簽訂的房產轉讓契約，認為原告某某公司實際也進行了投資，第三人代理人認為該借款、還款系雙方個人之間借貸法律關系，與本案無關，房產轉讓契約違反法律強制性規定，系無效協議，且與本案無關。

另查明，2015年6月19日徐某國出具了一份情況說明及委托書，徐某國稱與楊某祥、李某忻三人達成口頭合伙協議，內容是借用某某房地產開發有限公司的資質開發印刷廠項目，由徐某國投資100萬元，楊某祥投資400萬元，李某忻投資220萬元，合伙項目盈虧按投資比例分配。鑒于徐某國本人身患重病，無力參與開發工程，委托合伙人楊某祥參與印刷廠房地產開發的相關一切事項。在場人有某某區二輕局局長楊茂平、印刷廠負責人喬國平、王學平、楊某祥及徐某國妻子翟麗麗。2015年7月4日徐某國病逝。此為本案事實。

以上事實有原、被告提供的證據以及原、被告及第三人陳述等證據證實。

本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。原、被告簽訂的《委托開發協議》，開發項目包括被告忻州市某某區印刷廠的劃撥土地，根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定，土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十條和《中華人民共和國城市房地產開發經營管理條例》第五條規定，并參照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋》第一條第二項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，認定合同無效。本案中，實際開發商為徐某國和楊某祥，其借用原告忻州市某某房地產開發有限公司的資質進行開發，違反了上述法律規定，均因認定合同無效。合同無效導致合同雙方權利義務相對人發生變化，該開發合同實際投資人為第三人楊某祥，雖徐某國證明該開發項目系其與楊某祥、李某忻三人合伙開發，最初有合伙意向，但并未真正形成合伙事實。根據合同法規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。故被告忻州市某某區印刷廠應返還實際投資人楊某祥397萬元。原告提出其法定代表人李某忻向徐某國提供借款及償還貸款的事實，因沒有證據證明該借款與本案開發項目有關聯，故不能認定為李某忻為該項目的投資款。關于原、被告簽訂的《房產轉讓契約》，因與本案無關，原告可另行起訴。綜上，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款、第五十八條、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十條、《中華人民共和國城市房地產開發經營管理條例》第五條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

一、原告忻州市某某房地產開發有限公司與被告忻州市某某區印刷廠簽訂的《委托開發協議》無效。

二、被告忻州市某某區印刷廠于本判決生效后十五日內返還第三人楊某祥開發款397萬元。

三、駁回原告忻州市某某房地產開發有限公司的訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費52200元，由原告負擔34800元，被告負擔17400元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人人數提出副本，上訴于山西省忻州市中級人民法院。

審判長　　何蔚英

審判員　　李明生

審判員　　焦旭林

二〇一六年八月十六日

書記員　　劉　強

委托代建合同糾紛