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熟悉借貸的人想必都聽說過這樣一個詞，叫“借新還舊”。
它通常是指借款人對于期限屆滿無力償還的借款，借貸雙方通過再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項用于償還之前部分或全部舊貸款的行為。 常用于銀企借貸之間，但是隨著民間資本的日益活躍，在民間借貸中也經常出現這樣的行為。
其中的風險巨大，因此也引發了不少糾紛。

1“借新還舊”，法院竟未讓擔保人擔責

10年11月，小吳因為創業缺少資金，先后向朋友小張借了300萬用于周轉。 誰知道，小吳并沒有做生意的天賦，從開始創業到現在，不但錢沒賺到還全賠光了。 于是在12年3月6日，心有不甘的小吳又去找小張借了300萬。 這次雙方還就此次借款，簽訂了一份《借款及擔保協議》，也讓他們的共同好友小李作為擔保人，在協議上簽字捺印。 可到了還款的最后期限，小吳卻也只是東拼西湊湊出了160萬元，還給小張。 小張看小吳實在是還不上錢了，就只好法院起訴，要求小吳還款140萬元，并要讓小李承擔擔保責任。 但一審法院受理后，也只判決小王還款，沒有讓小李承擔擔保責任。 小張不服法院的裁決，提起了上訴，可二審法院駁回了上訴，還是維持了原判。 看到這，可能不少朋友就有疑問了，為什么上述案件的判決結果和我們平常看到的民間借貸糾紛案子不一樣呢？
難道在“新借還舊”中，擔保人都無需擔責？ 其實真相是這樣的！

2判決分析

眾所周知，在正常民間借貸案中，當借貸人無力償還時，擔保人需承擔擔保責任。 但在這起案件里有一個特殊的地方，就是擔保人小李對300萬是之前五筆借款的延續這件事，一點都不知情。 而債權人小張也沒有充分的證據能夠證明，已經告訴小李協議中約定的300萬元借款是對原先舊債延續的事實，因此小張應當承擔舉證不能的責任。 小李在不知情的情況下簽訂了這份擔保協議，很明顯已經超出了小李提供擔保的風險預期，加重了其擔保責任。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條規定，“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”因此，小李對上述的300萬元借款不承擔擔保責任，對訴爭的140萬元借款更是不用承擔擔保責任了。

3實操建議

1 “借新還舊”對于債權人而言，存在一定的風險，可能導致債權脫保。
如上述情況，在保證人僅是新貸的當事人，并非舊貸的當事人的前提下，債權人若想證明新貸保證人已知曉該借貸合同為“借新還舊”，舉證存在一定的困難。 因此，對于有擔保的債權而言，債權人應當慎重選擇與債務人達成借新還舊的協議，防止主債權脫保。

2 若一定要通過借新還舊的方式處理舊貸的，可在簽訂借新還舊協議之前書面通知保證人，征得保證人同意或要求保證人答復。 如果保證人在接到相關通知后同意或者未作否定答復的，可推定保證人已知曉主合同當事人達成了借新還舊協議。 此時債權人可根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款的規定，主張“保證人知道或者應當知道主合同雙方當事人協議借新還舊”，進而要求保證人繼續承擔擔保責任。 這種方式可以減少主債權脫保的風險。

那作為保證人該如何避免承擔這種“借新還舊”的風險呢？

1 保證人在知道借貸雙方當事人想要達成或者已經達成借新還舊協議時，應盡快對“借新還舊”表示反對，并明確告知不再繼續承擔保證責任。 重要的是，千萬不要以為借新還舊保證人當然免責，進而對“借新還舊”放任不管，這可能會導致需要繼續承擔擔保責任。

2 在對同一債權債務人之間的債權債務關系提供擔保時，也應要求主合同當事人明確各債權債務之間的關系，防止出現為“借新還舊”的協議的“新貸”提供擔保的情況。

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