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浙江省嵊州市人民法院

民事判決書

（2012）紹嵊商初字第866號

原告：嵊州市某通風(fēng)設(shè)備安裝有限公司，住所地嵊州市崇仁鎮(zhèn)富四工業(yè)區(qū)。法定代表人：金某，總經(jīng)理。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：錢楊明，浙江裕豐律師事務(wù)所律師。

被告：徐州市某工程有限公司，住所地江蘇省徐州市蘇堤北路建設(shè)新村。法定代表人：睢某，經(jīng)理。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：黃啟學(xué)。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：陸愛銘，江蘇義行律師事務(wù)所律師。

被告：徐州某傳媒集團(tuán)，住所地江蘇省徐州市中山南路。法定代表人：劉明，社長。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：胡波。

原告嵊州市某通風(fēng)設(shè)備安裝有限公司（以下簡稱某安裝公司）與被告徐州市某工程有限公司（以下簡稱某建設(shè)公司）、徐州某傳媒集團(tuán)（以下簡稱某報業(yè)集團(tuán)）定作合同糾紛一案，本院于2012年11月9日立案受理。同年12月18日和31日，兩被告分別向本院提出管轄異議，但被本院依法駁回。兩被告不服提起上訴，2013年3月19日，浙江省紹興市中級人民法院裁定駁回上訴。2013年4月24日依法由審判員商紅軍適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。因案情復(fù)雜，同年5月3日轉(zhuǎn)為普通程序后，于8月23日第二次公開開庭進(jìn)行了審理。原告某安裝公司的委托代理人錢楊明、被告某建設(shè)公司的委托代理人黃啟學(xué)、陸愛銘、某報業(yè)集團(tuán)的委托代理人胡波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告某安裝公司起訴稱，2009年9月1日，原告與被告某建設(shè)公司簽訂復(fù)合風(fēng)管定作合同。約定：厚度為25mm；單價為85元／㎡，貨到工地制作完成付60%，竣工驗收后付到總款95%，余款5%二個采暖期滿后付清。被告同時交付圖紙一套，由原告按圖紙定作復(fù)合風(fēng)管。雙方在履行合同期間，被告某建設(shè)公司支付了150000元工程款。2010年12月1日，原告安裝完畢后，要求被告某建設(shè)公司對原告的工程量進(jìn)行確認(rèn)，并按合同付款，但被告某建設(shè)公司未予以答復(fù)。隨后原告發(fā)現(xiàn)被告某建設(shè)公司辦公大樓已關(guān)門上鎖。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)請求法院判令兩被告共同支付尚欠原告的工程款200000元及自2010年12月1日起至判決生效之日止按銀行同期貸款利率計算的利息。

被告某建設(shè)公司答辯稱，原告的訴訟請求沒有事實依據(jù)并存在虛假情況，應(yīng)予駁回。理由如下：1、原告的訴訟請求已經(jīng)超過訴訟時效。2.原告與該公司簽訂合同后，制作安裝了一部分通風(fēng)管道，但該公司已經(jīng)足額付清180000元工程款。3、原告制作的通風(fēng)管道質(zhì)量極差，安裝后出現(xiàn)大面積出現(xiàn)開裂、脫落等狀況，在建設(shè)單位和監(jiān)理單位的強(qiáng)烈要求下被拆除丟棄，建設(shè)單位并因此對該公司產(chǎn)生不信任，另行委托了第三方完成該項目施工。現(xiàn)在大樓中已沒有原告生產(chǎn)的產(chǎn)品。4、對該公司已經(jīng)支付的180000元工程款，由于上述原因，該部分工程款項，建設(shè)單位已經(jīng)不可能和該公司結(jié)算，已經(jīng)確定成為該公司的損失。由于最終的竣工結(jié)算還沒有結(jié)束，該公司目前并未向原告提出訴訟主張。但現(xiàn)在向原告鄭重聲明，原告應(yīng)當(dāng)返還已支付的工程款并賠償損失，否則該公司將通過訴訟手段來維護(hù)自己的合法權(quán)益。綜上，原告訴訟請求不能成立，請法院予以駁回。

被告某報業(yè)集團(tuán)答辯稱，1.原告起訴某報業(yè)集團(tuán)主體不適格。理由是：原告與被告某建設(shè)公司的合同關(guān)系是定作合同法律關(guān)系，依據(jù)該法律關(guān)系及合同相對性原則，本案不應(yīng)將某報業(yè)集團(tuán)列為被告，本案也不適用建設(shè)工程施工合同相關(guān)司法解釋的規(guī)定。因為本案的案由是定作合同糾紛，而非建設(shè)工程施工合同糾紛。其次，某報業(yè)集團(tuán)與本案的原告及被告某建設(shè)公司不存在任何法律關(guān)系。故原告起訴某報業(yè)集團(tuán)主體不適格。2.某報業(yè)集團(tuán)依法通過招投標(biāo)的方式將新聞中心工程發(fā)包給承包施工單位，新聞中心工程所采用的復(fù)合風(fēng)管是江蘇天勤安裝設(shè)備公司生產(chǎn)的產(chǎn)品（鍍鋅風(fēng)管），與本案的原告沒有任何關(guān)聯(lián)。3.某報業(yè)集團(tuán)新聞中心工程現(xiàn)階段沒有進(jìn)行綜合性的驗收，與承包施工方也未進(jìn)行最終的工程結(jié)算，雙方的工程款客觀情況仍屬于不確定狀態(tài)。綜上，原告起訴某報業(yè)集團(tuán)主體不適格，也沒有任何法律依據(jù)，請求法院駁回原告對本被告的訴訟請求。

原告某安裝公司為證明其主張向本院提供的證據(jù)材料有：

1.定作合同一份，證實原、被告之間存在復(fù)合風(fēng)管定作合同關(guān)系，合同還對復(fù)合風(fēng)管的規(guī)格、單價、付款方式等作了約定。

2.照片一組，證實原告已將復(fù)合風(fēng)管安裝完畢。

被告某建設(shè)公司質(zhì)證認(rèn)為，定作合同的真實性沒有異議，但本案所涉的標(biāo)的物是玻鎂復(fù)合風(fēng)管。同時根據(jù)合同的附件，約定面積是2000平方米，簽訂時間是2009年4月1日，原告訴狀載明簽訂合同的時間是2009年9月1日，兩者存在時間差。雙方對付款協(xié)議重新進(jìn)行了約定，并在付款協(xié)議中約定原合同約定的付款方式作廢。原告提供的照片看不清楚，不予質(zhì)證。

被告某報業(yè)集團(tuán)質(zhì)證認(rèn)為，某報業(yè)集團(tuán)就空調(diào)通風(fēng)工程沒有發(fā)包給定作合同的任何一方當(dāng)事人，該合同與某報業(yè)集團(tuán)沒有任何關(guān)聯(lián)性，故對合同的真實性不予質(zhì)證。原告提供的照片，系復(fù)印件，該組照片證據(jù)形式不合法，也不能客觀地反映風(fēng)管的安裝情況。

3.決算表兩份，證實原告安裝的玻鎂復(fù)合風(fēng)管的工程量為4714.194㎡。

被告某建設(shè)公司質(zhì)證認(rèn)為，原、被告雙方并不是對風(fēng)管的數(shù)量存在爭議，而是對整個合同的履行都有爭議。這兩份證據(jù)是單位工程的決算材料，雖然能夠反映一些通風(fēng)工程的工程量，但這與原告的工作成果沒有直接的關(guān)系。證據(jù)顯示，通風(fēng)工程所采用的材料是鍍鋅薄鋼板以及TRX1的復(fù)合風(fēng)管材料，這與合同所約定的材質(zhì)毫無瓜葛。

被告某報業(yè)集團(tuán)質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)的真實性沒有異議。但需說明的是本案的四個爭議焦點中，第一個爭議焦點是涉案產(chǎn)品有無安裝到徐州日報新聞中心的工程上，而這組證據(jù)與庭審的爭議焦點沒有關(guān)聯(lián)性，即使能證實復(fù)合風(fēng)管的工程量，但也不能證實原告的產(chǎn)品已經(jīng)實際用于被告的工程。也就是說，該組證據(jù)連對第一個爭議焦點都缺乏證明力，更不用說對其他三個爭議焦點有什么證明力。

被告某建設(shè)公司為證明其主張向本院提供的證據(jù)材料有：

4.定作合同（與原告提供的相同）一份，證實原、被告對付款方式、面積均另行作了明確約定的事實。原合同約定的標(biāo)的物是玻鎂復(fù)合風(fēng)管，因原告提供的產(chǎn)品質(zhì)量極差，已經(jīng)進(jìn)行了拆除。

5.付款單據(jù)4份，證實被告某建設(shè)公司向原告支付工程價款180000元的事實。

6.照片三張，證實大樓的風(fēng)管是鍍鋅風(fēng)管，而不是合同約定的復(fù)合風(fēng)管。

原告質(zhì)證認(rèn)為，對被告某建設(shè)公司提供的合同真實性沒有異議，但風(fēng)管的總面積并非是被告主張的2000㎡，付款協(xié)議是約定貨到制作安裝2000㎡后付已完成工程量的60%，被告方對字面理解有誤。對付款方式?jīng)]有異議。對被告某建設(shè)公司已付工程款180000元予以認(rèn)可。對照片的真實性不予認(rèn)可。

被告某報業(yè)集團(tuán)質(zhì)證認(rèn)為，對合同及付款憑證，鑒于與徐州某傳媒集團(tuán)沒有關(guān)聯(lián)性，故不予質(zhì)證。對照片的真實性予以認(rèn)可，該三份照片可以客觀地反映出新聞中心工程所采用的風(fēng)管材質(zhì)。

7.檢驗單及合格證等三份，證實原告方送到工地的板材約2500㎡，所對應(yīng)的檢驗單及合格證相符合，減去正常的損耗，所生產(chǎn)的數(shù)量符合合同的約定。

原告質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)真實性沒有異議，但這只能說明原告部分送貨有2500㎡，原告方總的送貨有4000多㎡。

被告某報業(yè)集團(tuán)質(zhì)證認(rèn)為，沒有異議。

被告某報業(yè)集團(tuán)為證明其主張向本院提供的證據(jù)材料有：

8.中標(biāo)通知書一份，證實徐州日報社新聞中心工程是依法通過招投標(biāo)的方式將該工程發(fā)包給中國建筑第七工程局有限公司（以下簡稱中建七局）。

9.建設(shè)工程施工合同38頁，證實徐州日報社新聞中心工程包括土建、電氣、通風(fēng)空調(diào)安裝全部發(fā)包給中建七局，徐州日報社新聞中心工程與本案的原告及被告某建設(shè)公司沒有任何合同關(guān)系。假如原告與被告某建設(shè)公司之間的合同是真實、合法、有效的話，原告也應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明涉案風(fēng)管用于徐州日報社新聞中心工程。

原告質(zhì)證認(rèn)為，對兩組證據(jù)的真實性沒有異議。

被告某建設(shè)公司質(zhì)證認(rèn)為，對兩組證據(jù)的真實性沒有異議。

本院認(rèn)證認(rèn)為：（一）原告提供的證據(jù)1即復(fù)合風(fēng)管定制合同與被告某建設(shè)公司提供的證據(jù)4是同一份合同，本院對其真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定。（二）原告提供的證據(jù)3即兩份“單位工程費(fèi)匯總表”分別來源于中建七局和江蘇蘇咨工程咨詢有限責(zé)任公司徐州分公司（以下簡稱蘇咨咨詢公司），經(jīng)質(zhì)證雙方對其真實性和合法性無異議，被告某建設(shè)公司雖然對其關(guān)聯(lián)性提出異議，但本院認(rèn)為兩份匯總表中載明的復(fù)合型風(fēng)管即為原告生產(chǎn)的風(fēng)管，因而與本案具有關(guān)聯(lián)性。來源于中建七局的“單位工程費(fèi)匯總表”屬于工程預(yù)算，在本案中不具有證明力；來源于蘇咨咨詢公司的“單位工程費(fèi)匯總表”屬于工程決算，能夠反映原告的實際施工量，因而在本案中具有證明力。來源于蘇咨咨詢公司的“單位工程費(fèi)匯總表”是“決算1”。經(jīng)本院核實，蘇咨咨詢公司審計的工程量還包括“決算2”。“決算1”中載明復(fù)合型板材用量為1602.68㎡；“決算2”中載明復(fù)合型板材用量為1997.445㎡。因此，本院認(rèn)定原告在徐州日報社新聞中心工程中通風(fēng)空調(diào)工程的施工量為3600.13㎡（三）被告某建設(shè)公司提供的證據(jù)5即付款依據(jù)，經(jīng)原告質(zhì)證認(rèn)可已付180000元，故本院認(rèn)定某建設(shè)公司已向原告支付工程價款180000元的事實。（四）被告某建設(shè)公司提供的證據(jù)7即檢驗單及合格證等，經(jīng)原告質(zhì)證具有真實性。但被告旨在證明原告送到工地的板材僅有2500㎡的事實，因原告不予認(rèn)可，故被告某建設(shè)公司的證明目的不能實現(xiàn)。（五）被告某報業(yè)集團(tuán)提供的證據(jù)8和9即中標(biāo)通知書和建設(shè)工程施工合同，經(jīng)原告和被告某建設(shè)公司質(zhì)證均無異議，故本院予以認(rèn)定。（六）原告提供的證據(jù)2和被告某建設(shè)公司提供的證據(jù)6即現(xiàn)場照片，因不能確實反映相關(guān)事實，故均不予認(rèn)定。

本院經(jīng)審理，認(rèn)定事實如下，被告某報業(yè)集團(tuán)屬下的徐州日報社新聞中心工程由中建七局中標(biāo)承建。該工程附屬的風(fēng)管工程部分實際由被告某建設(shè)公司負(fù)責(zé)施工。

2009年4月1日，原告某安裝公司與被告某建設(shè)公司簽訂了一份“復(fù)合風(fēng)管定制合同”。合同約定：由原告為被告某建設(shè)公司定作玻鎂復(fù)合風(fēng)管；風(fēng)管厚度為25mm；單價為85元／㎡；付款方式：貨到制作安裝2000㎡工程量后付已完成工程量的60%，安裝完成具備竣工驗收條件后付10%，工程經(jīng)有關(guān)部門驗收合格，辦理結(jié)算完畢后2月內(nèi)付25%，余款5%作質(zhì)保金，2年內(nèi)無質(zhì)量問題，期滿后2月內(nèi)付清；合同雙方必須全面履行合同，任何一方不履行或者遲延履行合同義務(wù)均構(gòu)成違約，如因一方的違約行為致合同無法履行或者履行不必要時，另一方有權(quán)解除合同；因原告安裝的風(fēng)管存在質(zhì)量問題，以致建筑物達(dá)不到驗收條件所造成的一切損失均由原告承擔(dān)；合同經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，原告收到保證金后合同失效；合同未盡事宜，雙方可以簽訂補(bǔ)充合同。

合同簽訂后，原告為被告某建設(shè)公司生產(chǎn)并安裝玻鎂復(fù)合風(fēng)管3600.13㎡。此間，被告某建設(shè)公司向原告支付了180000元工程款。余款126011.05元至今未付。另查明，原告安裝在徐州日報社新聞中心的玻鎂復(fù)合風(fēng)管已被全部拆除。某報業(yè)集團(tuán)與承包施工方未進(jìn)行最終結(jié)算。

本院認(rèn)為，原告某安裝公司與被告某建設(shè)公司于2009年4月1日簽訂的“復(fù)合風(fēng)管定制合同”，雙方意思表示真實，沒有證據(jù)證明合同內(nèi)容違反有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同合法有效。合同約定的條款對雙方當(dāng)事人均具有約束力。從查明的事實看，原告為被告某建設(shè)公司承建的徐州日報社新聞中心風(fēng)管工程確實安裝了3600.13㎡的玻鎂復(fù)合風(fēng)管，被告某建設(shè)公司理應(yīng)按合同約定的價款向原告支付足額工程款。

原告已經(jīng)安裝完成的風(fēng)管后來被全部拆除，不能成為被告某建設(shè)公司拒絕履行合同義務(wù)的理由。因為，從合同約定的內(nèi)容看，若因原告安裝的風(fēng)管存在質(zhì)量問題，以致已經(jīng)安裝的風(fēng)管需要拆除，被告某建設(shè)公司可以根據(jù)合同的約定提起解除合同。若因合同約定條款以外的原因需要拆除風(fēng)管，屬于合同未盡事宜，被告某建設(shè)公司可以根據(jù)合同的約定與原告簽訂補(bǔ)充合同。現(xiàn)被告某建設(shè)公司在既未提起解除合同又不與原告簽訂補(bǔ)充合同的情況下，拆除原告已經(jīng)安裝的風(fēng)管，且未支付全部工程款，其行為已構(gòu)成違約。被告的違約行為已對原告造成了一定利息損失，對該損失被告應(yīng)予賠償。

被告某報業(yè)集團(tuán)雖不屬于合同相對方，但它是業(yè)主單位，屬工程發(fā)包方。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。由于某報業(yè)集團(tuán)與承包施工方未進(jìn)行最終結(jié)算，因此，某報業(yè)集團(tuán)應(yīng)在被告某建設(shè)公司欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

因原告沒有收到最后的質(zhì)保金，合同還在有效期內(nèi)，故原告的訴訟請求未超過訴訟時效。由原告安裝施工的復(fù)合風(fēng)管工程，屬于徐州日報社新聞中心整個建設(shè)工程的一部分，故涉案的“復(fù)合風(fēng)管定制合同”適用建設(shè)工程施工合同相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定。

綜上所述，本院對原告要求被告某建設(shè)公司支付欠付工程款的訴訟請求中合理部分予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第二百五十一條、第二百六十三條、第一百零七條、第一百一十三條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、徐州市某工程有限公司應(yīng)支付嵊州市某通風(fēng)設(shè)備安裝有限公司定作風(fēng)管工程款126011.05元，并賠償該款自2012年11月9日至判決確定的付款日止按中國人民銀行公布的同類同期貸款基準(zhǔn)利率計算的利息損失。徐州某傳媒集團(tuán)對上述欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。款限本判決生效后十日內(nèi)付清。

二、駁回嵊州市某通風(fēng)設(shè)備安裝有限公司的其余訴訟請求。

若被告未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)4300元，保全費(fèi)1520元，合計5820元，由徐州市某工程有限公司負(fù)擔(dān)（款已由原告墊付，限徐州市某工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)徑付原告）。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省紹興市中級人民法院［在遞交上訴狀之日起七日內(nèi)先預(yù)繳上訴案件受理費(fèi)4300元（具體金額由紹興市中級人民法院確定，多余部分以后退還），款匯紹興市非稅收入結(jié)算分戶，賬號09×××13-9008，開戶行：紹興銀行營業(yè)部。逾期按自動撤回上訴處理］。

審　判　長　商紅軍

人民陪審員　倪善良

人民陪審員　盧芹娟

二〇一三年九月十八日

書　記　員　方群英

合同糾紛