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從讓與擔保窺新型擔保方式的效力

發表于：2016-06-15閱讀量：（7047）

當融資從傳統的金融機構走向民間市場時，融資擔保的需求更趨強烈，很多企業采取了將我國法律未明文列明的財產權利作為擔保，以滿足企業融資的需求。然而，我國現行法律、法規乃至司法解釋對此并沒有明確規定。為此，對于這些新型擔保模式的法律效力一直在學術界和實務界出現了很多不同聲音。與此同時，隨著《民間借貸糾紛解釋》第24條規定的出臺使得對新型擔保的討論更為熱烈。有鑒于裁判規則的未確定性與實務運用中的廣泛性的矛盾而衍生法律風險，筆者從讓與擔保為切入，結合相關案例以及學者觀點，以期一窺司法機關對新型擔保的處理思路。

一、讓與擔保

讓與擔保是一種非典型擔保方式，是指債務人或第三人以擔保債務履行為目的，將擔保標的物的權利預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；于債務不履行時，債權人得就該擔保標的物優先受償的一種擔保方式。實踐中對典型的例子是，債務人在與出借人簽訂《借款協議》后，又簽訂《買賣合同》，約定將房屋/汽車的所有權移轉給出借人，待債務人到期還本付息后，出借人再返還上述財產的所有權。

這種擔保方式與“流質契約”十分相似，但又不完全相同。所謂流質條款，又稱流質契約或流質約款，是指在擔保合同中，擔保人與擔保權人約定，在債務人不能到期清償債務時，擔保物所有權歸屬于擔保權人所有。從我國相關法律制度來看，在抵押和質押合同中對流質條款均采取嚴格的禁止主義，如我國《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”

讓與擔保與流質條款的主要區別在于，讓與擔保的實現方式與流質條款不同。讓與擔保的實現方式有以下兩種：一是歸屬清算型，對擔保物進行評估，超出債務價值部分由債權人償還給擔保人，債權人取得擔保物的所有權；二是處分清算型，由債權人將擔保物予以變賣，將價款用于清償債權，多余部分歸屬于擔保人。從讓與擔保的實現方式可以看出，讓與擔保標的物的所有權雖已移轉于擔保權人，但擔保權人尚未確定地取得標的物的所有權，于債務人不履行債務時，擔保權人仍應履行變賣標的物或協議估價，以其價金受償或以標的物抵償債權，亦即擔保權人仍有清算義務，在標的物的價金超過擔保債權額時，就超過部分負有返還擔保人的義務，即使在用標的物抵償債務時也是這樣，并非當然地取得標的物的所有權。而流質條款中，擔保權人當然地取得標的物的所有權，而且不負清算義務。

綜上，擔保具有以下特征：1、約定移轉擔保標的物的物權；2、在債權人與債務人債權債務關系的基礎上成立擔保關系；3、以標的物的物權擔保債權的實現；4、債務履行完畢時返還擔保標的物的物權。

二、“讓與擔保”的裁判思路

1、認可合同的效力

從讓與擔保的外在法律關系看，當事人雙方似乎存在兩組法律關系：債權關系、物權關系。我國《物權法》第十五條就規定了“物權效力和合同效力區分原則”，如果當事人約定的物權內容不符合法律規定，將導致物權不能設立，不能產生物權效力的后果，但旨在設定物權的合同仍然是有效的，在這種情況下只能將當事人設定的權利看成債權。如江蘇高院，在(2014)蘇商終字第0205號案中，一審法院認為“當事人約定的讓與擔保條款不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害社會公共利益和公序良俗，亦不違反物權法定主義立法意旨，且在市場經濟條件下具有促進交易、對抗風險、融通資金等價值與功能，應當認定有效。”二審法院維持一審意見。

2、物權效力軟化認定

物權法定原則要求物權的種類和內容必須由法律規定，而我國現有法律并未明文規定讓與擔保，但在我國司法實踐中，不少法院都認為不宜簡單地認定讓與擔保合同無效，尤其不應依據有關流質禁止之規定認定讓與擔保合同無效。總體上，通過對物權法定的軟化解釋，將新類型擔保物權納入其中。但無論是對讓與擔保物權效力作何判斷，法院都不會直接支持債權人要求以擔保物所有權受償債權的請求。可以說，《民間借貸糾紛解釋》第24條在一定程度上確定了這種裁判思路，淡化對物權的強調，以民間借貸糾紛為審理重心，至于清算方式，可以參照其他擔保物權的實現方式。

當然，最高院在《民間借貸糾紛解釋》中回避了對物權效力的認定，從而，此類擔保能否優先于其他債權而優先受償也就懸而未決。

三、新型擔保的方式的注意

誠如上述，司法實踐中，法院雖不會當然認定這類擔保不發生效力，但對債權人而言，法律風險依舊。因此，在處理這類擔保時要慎重對待。

1、由于法律的開放性以及民法對意思自治的推崇，故而新型擔保在實務中越來越多。但律師建議，在采用新型擔保方式時仍應持有審慎態度。司法判例尚未抽象出新型擔保的一般成立生效原則。因此，現實中可能存在屆時擔保權利無法實現的風險。

2、訂立擔保時，買賣合同標的物應注意對價問題。若價格明顯低于市場價格時，后讓與擔保往往會被法院判決不予支持。

3、訴訟請求的提出。律師建議若存在買賣合同作為民間借貸合同擔保的，出借人應以民間借貸法律關系提起訴訟，否則可能被駁回起訴。

4、防止法官陷入“虛假訴訟”心證。由于該類案件的特殊性，法官在審理案件時尤為審慎，多會考慮虛假訴訟情形。因此，為了防止法官陷入虛假訴訟心證，可從多角度進行證明以及規避，如對價的合理性，借貸關系的真實性、合法性等。

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