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重慶市第二中級人民法院

民事判決書

（2015）渝二中法民終字第00049號

上訴人（原審原告）卜某某，男，19**年**月**日出生，漢族，居民。

委托代理人張珍輝，重慶貞枰律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）奉節縣某建材公司，住所地重慶市奉節縣永安鎮平湖街**號，工商注冊號500236100******。

法定代表人葉某某，該公司經理。

委托代理人冉健，重慶環法律師事務所律師。

委托代理人王治平，重慶環法律師事務所律師。

上訴人卜某某因確認勞動關系糾紛一案，不服重慶市奉節縣人民法院（2014）奉法民初字第03590號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

一審法院經審理查明：奉節縣某建材公司（以下簡稱教育建司）于1990年8月6日被主管部門批準成立，1991年9月2日取得營業執照，具有合法的用工主體資格。教育建司于1991年4月1日以奉建（1991）3號文件任命卜某某為教育建司第二工程隊的隊長。卜某某先后以項目工程內部經營承包的方式，承包完成了奉節縣梅子中學、高治小學等十多所學校的建設工程施工任務。卜某某、教育建司之間是以完成建設工程項目，實行自負盈虧、單獨核算管理方式，卜某某向教育建司交納一定比例的管理點子費，卜某某自行組織生產的方式運行至今。卜某某、教育建司之間未簽訂勞動合同，卜某某未按月領取過工資。卜某某還取得了該行業的助理工程師職稱，證書上注明的單位是教育建司。教育建司一直未給卜某某辦理社會統籌保險。卜某某、教育建司發生爭議，2014年7月14日，卜某某向重慶市奉節縣勞動人事爭議仲裁委員會申請，要求確認其與教育建司之間存在勞動關系。2014年7月22日，重慶市奉節縣勞動人事爭議仲裁委員會以奉節勞仲不字（2014）第30號不予受理通知書而不予受理。卜某某不服該通知，遂起訴到法院，要求確認與教育建司之間自1991年4月1日起至今存在勞動關系。

一審法院認為，教育建司是依法成立的公司，具備合法的用工主體資格。卜某某、教育建司之間的關系是否屬于勞動關系是本案的爭議焦點。從本案查明的事實看，雖然教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊的隊長，但卜某某全部是以項目工程內部經營承包的方式與教育建司發生關系，實行自負盈虧、單獨核算，卜某某向教育建司交納一定比例的點子費用，卜某某完全自行組織生產的方式運行。教育建司從未給卜某某按月或按年發放過工資，更沒有簽訂勞動合同。其實質是教育建司具有一個有建筑資質的牌子，收取點子費，卜某某作為實際施工承包人承攬教育系統的建設工程。卜某某、教育建司之間是一種工程承包合作關系，沒有建立勞動關系的合意，也不具有人身及財產的從屬性。故卜某某要求確認與教育建司自1991年4月1日起至今即存在勞動關系的請求，證據不足，不予支持。為正確貫徹執行勞動法律，切實保護勞動者和用人單位的合法權益。依照《中華人民共和國民法通則》第五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，經審判委員會討論決定，判決：卜某某與教育建司之間不存在勞動關系。案件受理費10元，減半收取5元，由卜某某負擔。

卜某某不服一審判決，向本院提起上訴，請求：一、依法撤銷重慶市奉節縣人民法院（2014）奉法民初字第03590號民事判決書；二、依法確認上訴人與被上訴人之間于1991年4月1日起至今存在事實上的勞動關系。主要事實和理由：一、一審法院判決認定的事實是沒有任何事實依據和法律根據的，純屬典型的認識錯誤。1、上訴人在1991年4月1日就被被上訴人以教建（1991）3號文件的形式任命為教育建司第二工程隊的隊長。從此時起，上訴人就與被上訴人之間形成了事實上的勞動關系。2、上訴人自與被上訴人之間形成事實的勞動關系之后，在數十年的時間里，上訴人沒有在被上訴人所承包的工程范圍外承攬任何一處建設工程，這就說明上訴人的人身屬性屬于被上訴人。事實上，被上訴人就是將上訴人作為單位職工在進行管理，否則就不可能產生內部承包關系。3、在本案中，上訴人于1991年4月就與被上訴人形成了事實上的勞動關系。按當時的政策，絕不允許全民所有制的企業與上訴人（作為農民工）簽訂勞動合同。自2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》實施后，被上訴人沒有履行法定義務，與上訴人簽訂勞動合同，亦未依法為上訴人辦理各項社會統籌，這純屬于被上訴人違反勞動法和勞動合同法的相關規定。4、上訴人與被上訴人之間就是采取以內部承包經營的模式，在工程項目中，由上訴人在工程項目的利潤中獲得勞動報酬，這與機械的采用工資發放表支付工資沒有本質性的區別，上訴人的工資報酬均來自于被上訴人所承包的建設工程，不是上訴人在工程范圍外領取的工資報酬。5、上訴人作為勞動者在進行工程項目內部承包的過程中，為本工程的負責人，必須遵守被上訴人的各項規章制度，從事的是上訴人安排的工程項目的具體施工工作，符合認定事實勞動關系的法律特征。6、倘若在上訴人任職期間出現了工傷事故，第二工程隊所招用的工人或員工依法申請工傷性質認定和勞動關系確認時，均要依法被認定由被上訴人承擔工傷保險的責任和用工主體的法律責任。二、一審法院判決適用的法律是錯誤的。上訴人已舉示了由被上訴人于1991年4月1日作出的教建（1991）3號任命上訴人為第二工程隊隊長的任職文件，舉示了自1994年以來先后四次分別取得助工及助理工程師資格的證書復印件（原件至今仍在被上訴人處保管并使用）。這些證書上除記載上訴人的工作單位系“教育建司”而外，還體現了被上訴人將上訴人作為在該公司工作的相應技術人員了。上訴人還舉示了多年來給被上訴人所繳納管理費的收據。如果上訴人與被上訴人之間沒有管理關系，怎么可能向被上訴人繳納如此高額的管理費呢上訴人已經完成了舉證責任。一審法院不應當判決上訴人承擔舉證不能的法律后果。應當按照《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》規定的基本原則和最高人民法院《關于審理工傷行政案件若干問題的規定》第三條的相關精神，結合《重慶市高級人民法院關于審理工傷行政案件若干問題的暫行規定》的第六條的有關規定，參照《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》的有關事項，依法認定上訴人與被上訴人之間從1991年4月1日起至今建立了事實上的勞動關系。

教育建司答辯稱一審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。

經審理查明，上訴人卜某某與被上訴人教育建司在雙方簽訂的《項目工程內部經營承包合同》中，約定卜某某向教育建司按結算價款的一定比例交納“工程管理費”。一審判決將其表述為“點子費”不妥，本院予以糾正。一審判決認定的其他事實是正確的，本院予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點是上訴人卜某某與被上訴人教育建司之間是否形成了勞動關系。雖然教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊的隊長，卜某某以教育建司的名義承包完成了多項工程，卜某某辦理的有關證書載明單位為教育建司，但這些事實并不足以證明雙方建立了勞動關系。雙方實際發生的關系是，雙方簽訂項目工程內部經營承包合同，卜某某作為實際施工人，使用教育建司的資質證書，以教育建司的名義承包、施工完成工程，卜某某自行組織施工隊伍，自行籌集資金，自行承擔工程質量、安全責任，獨立核算，自負盈虧，教育建司僅收取一定比例的工程管理費。雙方在每個工程內部經營承包合同終止后并無其他關系。卜某某并不在教育建司上班并接受考勤等管理，不承擔其他工作任務，教育建司也從未向其支付工資。我國勞動法、勞動合同法、養老保險制度等施行多年，卜某某直至2014年7月才申請仲裁，之前也一直未提出與教育建司簽訂勞動合同、辦理各項社會保險等要求，表明雙方并無建立勞動關系的意思表示。教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊的隊長以及卜某某辦理的有關證書載明單位為教育建司，但這只是為了雙方在工程承包和施工中的合作方便而采取的形式，雙方的工程合作關系實質與勞動關系的特征不符。至于這種合作關系是否合法不影響對雙方是否具有勞動關系的認定。

綜上，卜某某要求確認雙方于1991年4月1日起至今存在事實上的勞動關系缺乏事實依據和法律依據，其上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。一審法院的判決是正確的。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人卜某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　柯　　言

審　判　員　肖　　毅

代理審判員　杜 抗 洪

二〇一五年三月二日

書　記　員　歐陽星宇

勞動關系糾紛