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遼寧省高級人民法院
民事判決書
（2015）遼民二終字第00190號
上訴人（原審被告）珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)某工貿(mào)公司。
法定代表人賀某力，該公司董事長。
委托代理人王某東，北京隆安律師事務(wù)所沈陽分所律師。
委托代理人王紫怡，北京隆安律師事務(wù)所沈陽分所律師。
被上訴人（原審原告）鞍山市某副食品總公司。
法定代表人穆某，該公司董事長。
委托代理人吳冬陽，遼寧天博律師事務(wù)所律師。
委托代理人靳曉虹，遼寧天博律師事務(wù)所律師。
原審被告鞍山某大廈有限公司。
法定代表人賀某力，該公司董事長。
委托代理人楊長君，遼寧云祥律師事務(wù)所律師。
委托代理人王某，該公司職員。
上訴人珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)某工貿(mào)公司（以下簡稱某工貿(mào)公司）因與被上訴人鞍山市某副食品總公司（以下簡稱某副食品公司）、原審被告鞍山某大廈有限公司（以下簡稱某大廈有限公司）承包合同糾紛一案，不服鞍山市中級人民法院于2015年2月5日作出（2013）鞍民三初字第43號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員劉玉喜擔(dān)任審判長、審判員張輝主審、審判員徐宏偉參加評議的合議庭，于2015年6月15日公開開庭審理了本案。某工貿(mào)公司的委托代理人王某東、王紫怡，某副食品公司的委托代理人吳冬陽、靳曉虹，某大廈有限公司的委托代理人楊長君、王某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：1994年8月1日，某副食品公司、某工貿(mào)公司、香港某發(fā)展有限公司（以下簡稱某發(fā)展有限公司）簽訂協(xié)議書（又稱國泰***協(xié)議）一份。雙方本著平等互利的基礎(chǔ)上，以“中外合資”的形式按程序正式成立**置業(yè)開發(fā)﹤鞍山﹥有限公司﹤下稱企業(yè)﹥開發(fā)鞍山市某大廈。雙方就某大廈經(jīng)營運作的方式、方法進(jìn)行詳細(xì)探討和磋商，最后達(dá)成共識，確定以承包經(jīng)營的方式，達(dá)成以下協(xié)議及按具體條款實施：一、雙方的責(zé)任及義務(wù)：1、某副食品公司負(fù)責(zé)完成大廈的主樓及群樓面層七層及地下使用場地共約20000平方米土建工程，并負(fù)責(zé)大廈項目的土地征用、動遷、土地增容、報建等手續(xù)及所發(fā)生的費用。有關(guān)某大廈項目的手續(xù)、文件、資料移交某工貿(mào)公司備案。2、某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司負(fù)責(zé)大廈主樓面層第八層至第二十五層的土建施工約13000平方米，其中，主樓面層第八層、九、十、十一層由某副食品公司墊付興建，通過審計工程費用由某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司在1994年12月31日前支付50%，1995年3月31日前支付另外50%，分兩次給付某副食品公司。某大廈32000平方米的總體設(shè)計、電梯、空調(diào)、通訊設(shè)施及安裝、水電增容、供暖、煤氣增容、裝修等所發(fā)生的費用由某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司支付。二、經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)：某大廈除面層第五層全部約2664平方米，第六層約900平方米歸某副食品公司經(jīng)營使用。大廈其余部分約28000平方米由某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司全權(quán)經(jīng)營使用。三、承包期及承包費：1、合資企業(yè)成立后由某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司承包企業(yè)經(jīng)營某大廈并擁有獨立核算自主經(jīng)營的權(quán)利。2、某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司全權(quán)承包經(jīng)營某大廈40年，某副食品公司不可以任何理由干預(yù)或單方面毀約。承包經(jīng)營期滿后如某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司繼續(xù)承包，雙方另作商議。3、某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司在某大廈開業(yè)后第一年向某副食品公司交納承包費575萬元，以1995年作為繳納期的第一年，6月30日前交承包費的50%，同年12月31日前交納另外的50%。以后隔年均以此為繳納期。第二年起承包費以575萬元為基數(shù)遞增2%直至承包的第十年。第十一年開始，以第十年承包費金額為基數(shù)每年按3%遞增至承包期滿。四、產(chǎn)權(quán)與債權(quán)債務(wù)：1、合作期限內(nèi)某大廈產(chǎn)權(quán)歸企業(yè)所有。合作期滿后產(chǎn)權(quán)歸某副食品公司所有。2、在承包期間內(nèi)，某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司必須維護(hù)國有固定資產(chǎn)，不允許變賣固定資產(chǎn)。3、某副食品公司在某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司承包前所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司無任何法律關(guān)系。五、違約責(zé)任：1、某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司按期向某副食品公司交納承包費，逾期交納承包費某副食品公司按日加收萬分之三滯納金。某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司超過六個月不交納承包費，其經(jīng)營權(quán)將交由某副食品公司。2、若某副食品公司因各種因素導(dǎo)致某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司無法實施承包經(jīng)營正常運作，某工貿(mào)公司和某發(fā)展有限公司依法根據(jù)某副食品公司違約責(zé)任、性質(zhì)及程度，索賠造成的經(jīng)濟(jì)損失。某副食品公司與某工貿(mào)公司在該協(xié)議上蓋章，某發(fā)展有限公司未在該協(xié)議上蓋章。該協(xié)議簽訂后，某工貿(mào)公司開始經(jīng)營某大廈。
另查，某大廈有限公司章程關(guān)于利潤分配規(guī)定：本公司在依法交納各項稅金后按有關(guān)規(guī)定提取一定比例的盈余公積金、公益金后余下的純利潤，每年某工貿(mào)公司向某副食品公司交納575萬元的利潤額并按比例遞增分配。
再查：2000年4月15日，鞍山市商業(yè)貿(mào)易委員會、鞍山市審計局以鞍審發(fā)（2000）54號文件向鞍山市人民政府出具一份“鞍山市審計局關(guān)于市某大廈幾個問題審計調(diào)查的報告”，主要內(nèi)容是：1994年8月1日，某副食品公司與某工貿(mào)公司、某發(fā)展有限公司簽訂了合資共建某大廈的協(xié)議（國泰***號文件），成立**置業(yè)開發(fā)（鞍山）有限公司，合資期限40年，又于同年簽訂了在合資企業(yè)內(nèi)部由某工貿(mào)公司、某發(fā)展有限公司共同作為一方，承包某大廈的協(xié)議書（國泰***號文件）。1998年7月14日，某工貿(mào)公司與某發(fā)展有限公司簽訂協(xié)議，某發(fā)展有限公司將其投資的股份由某工貿(mào)公司接替和投資。2002年8月28日，某副食品公司與某工貿(mào)公司在某大廈召開**置業(yè)有限公司董事會，并形成一份會議紀(jì)要，主要內(nèi)容是：根據(jù)某工貿(mào)公司的年度經(jīng)營情況的通報，為了保證某工貿(mào)公司正常經(jīng)營，雙方考慮到某工貿(mào)公司按國泰***號協(xié)議，每年向某副食品公司交納承包金575萬元有困難的實際情況，雙方商定：從2002年8月至2003年8月某工貿(mào)公司向某副食品公司交納承包金120萬元。支付辦法：每月支付10萬元，每月25日前支付。運行一年后，根據(jù)實際情況再議。2007年7月19日，某副食品公司與某工貿(mào)公司在某大廈召開會議，又形成一份會議紀(jì)要，主要內(nèi)容是：一、雙方明確1994年8月1日簽訂的***號承包協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議中約定的每年575萬元承包費用過高，雙方應(yīng)另行商議重新確定。二、具體確定方式可由某大廈董事會提議，按照《公司法》相關(guān)規(guī)定及國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定，由雙方股東協(xié)商一致提出方案，并在雙方報請主管部門審定后，按主管部門意見執(zhí)行。2007年8月7日，鞍山市鐵東區(qū)商業(yè)局給某副食品公司關(guān)于《關(guān)于擬更改某大廈承包協(xié)議的請示》的批復(fù)，內(nèi)容是：你公司報送來的《關(guān)于擬更改某大廈承包協(xié)議的請示》收悉，經(jīng)研究認(rèn)為糖酒副食品公司目前內(nèi)外債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重，經(jīng)營十分困難。為保證國有資產(chǎn)不流失及保障職工隊伍的穩(wěn)定，應(yīng)繼續(xù)維持原承包協(xié)議，以承包收入維系企業(yè)生存。
2009年12月31日，鞍山市鐵東區(qū)服務(wù)業(yè)局以鞍東商字（2009）6號文件對某副食品公司作出“關(guān)于對《關(guān)于某大廈承包費有關(guān)問題的請示報告》的批復(fù)”，其主要內(nèi)容是：你公司送來的《關(guān)于某大廈承包費有關(guān)問題的請示報告》收悉，經(jīng)研究決定：維持區(qū)商業(yè)局2007年8月7日《關(guān)于﹤關(guān)于擬更改某大廈承包協(xié)議的請示﹥的批復(fù)》和2009年2月17日給遼寧省高級人民法院的《鞍山市某副食品總公司情況說明函》中提出的意見。
又查，本案在審理期間，根據(jù)某副食品公司的申請，原審法院委托鞍山市某房地產(chǎn)評估有限公司對某大廈現(xiàn)有房屋在1995年至2011年6月末的每一年承包費進(jìn)行評估。評估報告認(rèn)定：根據(jù)委托方提供資料，委估對象原租賃協(xié)議建筑面積為某副食品公司使用面積3564平方米和某工貿(mào)公司全權(quán)經(jīng)營使用面積28000平方米之和，共計約31564平方米；根據(jù)委托方提供的產(chǎn)權(quán)測繪現(xiàn)建筑面積為23546.58平方米，協(xié)議總建筑面積與現(xiàn)建筑面積之差約為8017.42平方米。估價結(jié)果為在1995年至2011年6月末承包費合計為8071萬元（此測算結(jié)果未扣除已繳及已起訴并審結(jié)部分的承包費用）。
又查，自1995年至2011年6月末，某工貿(mào)公司已經(jīng)給付某副食品公司承包費628.8萬元，某副食品公司已經(jīng)提起訴訟（包括審結(jié)和未審結(jié)）946.3萬元，為其墊付裝修費135.12萬元。根據(jù)評估報告及某工貿(mào)公司已經(jīng)支付的款項，某工貿(mào)公司應(yīng)給付某副食品公司承包費為6360.78（8071-628.8-946.3-135.12）萬元。
又查，某副食品公司的前身是鞍山市糖酒糕點總公司。1995年更名為鞍山市某副食品總公司，即本案原告某副食品公司。1995年4月，**置業(yè)開發(fā)（鞍山）有限公司更名為鞍山某大廈有限公司，即本案被告某大廈有限公司。自2005年起，某工貿(mào)公司將某大廈發(fā)包給案外人趙同經(jīng)營，經(jīng)營期限至2025年，每年承包費300萬元。
某副食品公司一審訴請：1、解除某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議書；2、判令某工貿(mào)公司將某大廈有限公司的經(jīng)營權(quán)交給某副食品公司；3、判令被告給付拖欠某副食品公司承包費7589.82萬元；3、訴訟費和評估費由二被告承擔(dān)。
上述事實，某副食品公司提供的證據(jù)有：國泰***協(xié)議；2007年7月19日會議紀(jì)要；某大廈租金收繳情況匯總表；專用收款收據(jù)；某大廈有限公司支付某副食品公司各款項明細(xì)表；已生效法律文書若干；鞍山市鐵東區(qū)商業(yè)局文件。某工貿(mào)公司提供的證據(jù)有：國泰***協(xié)議；某大廈有限公司章程，鞍審發(fā)（2000）54號文件；2002年8月27日會議紀(jì)要；2007年7月14日會議紀(jì)要；（2008）遼民二終字第74號民事調(diào)解書；關(guān)于歷年來給某副食品公司付款及墊付相關(guān)費用的統(tǒng)計表；某大廈有限公司與案外人趙同的承包合同。某大廈有限公司提供的證據(jù)有：某大廈有限公司與案外人趙同的承包合同；兩份和解協(xié)議；法院執(zhí)行手續(xù)。以上證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證及原審法院審查，所證事實足資認(rèn)定，予以采信。
原審法院認(rèn)為，某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議合法有效。某工貿(mào)公司不按協(xié)議約定給付承包費，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。故某副食品公司訴請某工貿(mào)公司給付6360.78萬元承包費的訴訟請求，原審法院予以支持。關(guān)于某副食品公司訴請某工貿(mào)公司解除國泰***協(xié)議以及某工貿(mào)公司辯稱同意解除一節(jié)，屬雙方一致同意解除，符合法律規(guī)定。故某副食品公司的此項訴訟請求，原審法院予以支持，某工貿(mào)公司此節(jié)辯解，原審法院予以采信。
關(guān)于某工貿(mào)公司辯稱某副食品公司起訴的承包費標(biāo)準(zhǔn)不能成立，制定每年575萬元承包費的前置條件已經(jīng)發(fā)生變化，應(yīng)按2002年雙方會議紀(jì)要明確的一年承包費120萬元認(rèn)定雙方結(jié)算的承包費標(biāo)準(zhǔn)一節(jié)。根據(jù)某工貿(mào)公司提供的2002年8月26日的會議紀(jì)要，只是針對2002年8月至2003年8月的承包費用進(jìn)行修改，不涉及其他年份。2007年7月19日的會議紀(jì)要，有關(guān)于“國泰***協(xié)議約定每年575萬元承包費用過高，雙方應(yīng)另行商議重新確定”的內(nèi)容，因某副食品公司對此不予認(rèn)可，某工貿(mào)公司又未能提供雙方已經(jīng)重新確定的證據(jù)。某工貿(mào)公司還應(yīng)按國泰***協(xié)議的約定向某副食品公司支付承包費。故某工貿(mào)公司的此節(jié)辯解，原審法院不予采信。
關(guān)于某大廈有限公司辯稱某副食品公司的訴訟請求均與某大廈有限公司無關(guān)，應(yīng)依法駁回某副食品公司訴訟請求一節(jié)，因某副食品公司與某大廈有限公司之間無合同關(guān)系，某副食品公司的訴請，無事實及法律依據(jù)，故某副食品公司的該項訴訟請求，原審法院不予支持；某大廈有限公司的辯解，理由正當(dāng)，原審法院予以采信。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”，第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，判決如下：一、解除某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議；二、某工貿(mào)公司于本判決生效后10日內(nèi)，給付某副食品公司承包費6360.78萬元；三、駁回某副食品公司對某工貿(mào)公司的其他訴訟請求；四、駁回某副食品公司對某大廈有限公司的訴訟請求。如果某工貿(mào)公司未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費426，945元，由某副食品公司承擔(dān)67，106元；由某工貿(mào)公司承擔(dān)359，839元。因此款原審法院批準(zhǔn)緩交406，945元至執(zhí)行中，由某副食品公司申請執(zhí)行時將此款交付原審法院，某工貿(mào)公司在履行上述給付義務(wù)時加付359，839元給某副食品公司。
上訴人某工貿(mào)公司不服原審法院上述民事判決，向本院提出上訴稱：一審判決認(rèn)定事實不清，認(rèn)定法律關(guān)系錯誤，適用法律不當(dāng)。1、一審認(rèn)定事實不清。（1）一審法院根據(jù)某副食品公司申請，委托鞍山市某房地產(chǎn)評估有限公司對某大廈每一年承包費進(jìn)行評估，但是該評估報告出具后，上訴人對該評估報告的內(nèi)容和結(jié)論提出異議，認(rèn)為該評估報告不符合法院委托評估的目的，具體理由包括：①該評估報告以雙方協(xié)議約定租金為基礎(chǔ)測算，與雙方法律關(guān)系相沖突，而且與評估報告援引的市場價格參照相沖突；②雙方本身對國泰***協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)就存在異議，委托評估是要求按照市場價格確定承包費標(biāo)準(zhǔn)為目的，評估機(jī)構(gòu)再以協(xié)議為基礎(chǔ)就違背了評估要求；③評估方法錯誤而且評估價格嚴(yán)重偏離市場價格，造成應(yīng)當(dāng)扣減的價值極低，不符合客觀公平原則。一審法院未能正確認(rèn)定評估報告中的錯誤，而直接采用錯誤方法得出的錯誤結(jié)論，導(dǎo)致對某大廈按照客觀市場價格確定的租賃經(jīng)營收益認(rèn)定不清。（2）一審判決對于雙方從未執(zhí)行575萬元標(biāo)準(zhǔn)的事實未予認(rèn)定。自國泰***協(xié)議簽訂之日起，雙方就根本沒有執(zhí)行575萬元的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰相反的是，雙方多次以書面的方式確認(rèn)575萬元的標(biāo)準(zhǔn)過高，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，并且在部分年度通過法院訴訟或者董事會會議的方式，確實調(diào)減了額度，在案件中已經(jīng)有遼寧省高級人民法院的調(diào)解書和董事會決議予以證實。這就說明，雙方在實際執(zhí)行過程中，并沒有按照575萬元的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這個標(biāo)準(zhǔn)，這一點一審在判決和認(rèn)定時沒有予以明確和考慮。
2、一審法院認(rèn)定法律關(guān)系錯誤。（1）一審法院對雙方爭議的案由定性為承包合同糾紛，但是該案在遼寧省高院發(fā)回重審的裁定上明確寫明是“與企業(yè)有關(guān)的糾紛”，尚不能界定承包合同是否依法成立、合法有效的情況，故此一審法院認(rèn)定案件法律關(guān)系的基礎(chǔ)存在錯誤，與上級法院界定不符。（2）一審法院認(rèn)定雙方簽訂的國泰***協(xié)議合法有效，屬于承包合同，明顯錯誤。具體理由包括：①國泰***協(xié)議在形式上不屬于合法合規(guī)的企業(yè)承包經(jīng)營合同。公司承包經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)是公司與承包人簽署的、由承包人承擔(dān)公司的經(jīng)營管理工作和經(jīng)營風(fēng)險、由發(fā)包公司依約收取相對固定的投資收益的商事合同（屬于無名合同）。公司承包經(jīng)營合同的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)是公司而非發(fā)包公司的股東。國泰***協(xié)議在形式上是公司兩個股東簽訂的關(guān)于公司經(jīng)營收益分配的合同，不符合法定承包經(jīng)營合同要件。②國泰***協(xié)議在內(nèi)容約定上和客觀執(zhí)行中情況混亂，尤其是對575萬元的定性及執(zhí)行條件，雙方存在爭議，導(dǎo)致該條款不能按照企業(yè)承包經(jīng)營費用條款予以認(rèn)定。③界定股東之間存在支付承包費關(guān)系，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。要求公司股東一方經(jīng)營管理公司期間，無論公司盈虧而必須另行向另一方股東支付固定費用，實際上等于將經(jīng)營管理公司的一方股東至于無限責(zé)任的風(fēng)險狀態(tài)，既要承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險，又必須支付另一方股東投資收益，這就違反了公司法中關(guān)于對有限責(zé)任公司各方股東共同出資、共擔(dān)風(fēng)險、有限責(zé)任的基本原則規(guī)定。本案實際情況是，某副食品公司無視某大廈有限公司的盈虧，強(qiáng)行要求執(zhí)行575萬元承包費條款，造成了在某大廈有限公司因為虧損尚無法按照法律強(qiáng)制性規(guī)定提取公積金、公益金的情況下，被某副食品公司強(qiáng)行攫取了公司經(jīng)營收益，屬于違反公司法關(guān)于公司經(jīng)營收益管理和分配的強(qiáng)制性法律規(guī)定，是非法無效的。上訴人認(rèn)為，如果脫離了公司章程的約定，脫離某大廈有限公司的實際經(jīng)營情況，國泰***協(xié)議中所謂575萬元承包費條款，實際上是一個違法無效的約定，不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。一審判決未能結(jié)合公司章程和某大廈有限公司盈虧，單獨認(rèn)定***號協(xié)議承包費條款是錯誤的。按照一審判決的認(rèn)定，不但是損害了某工貿(mào)公司作為某大廈有限公司股東的利益，而且損害某大廈有限公司的利益，進(jìn)而損害了某大廈有限公司其他債權(quán)人的利益，同時也違反公司法關(guān)于公司法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)于有限責(zé)任設(shè)定、關(guān)于股東分紅強(qiáng)制性前提條件等法律規(guī)定。
3、一審判決適用法律不當(dāng)。因為該案系某大廈有限公司兩個股東之間就企業(yè)經(jīng)營收益分配所發(fā)生的爭議，故此應(yīng)當(dāng)首先參照公司法的相關(guān)規(guī)定界定股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)認(rèn)定雙方對于承包事項的約定是否合法和可據(jù)執(zhí)行，但一審判決并未依照公司法界定法律關(guān)系并進(jìn)行判處，而是直接引用合同法的相關(guān)條款進(jìn)行判決，顯然存在法律適用錯誤。綜上，上訴人懇請二審法院：1、撤銷（2013）鞍民三初字第43號民事判決第二項；2、判決駁回某副食品公司關(guān)于要求上訴人支付承包費的訴訟請求；3、判令某副食品公司承擔(dān)案件全部訴訟費用。
某副食品公司答辯稱：原審法院認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確實充分、法律適用正確，依法應(yīng)予維持原審判決。1、某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議雙方已經(jīng)實際履行均已確認(rèn)雙方的承包關(guān)系，某工貿(mào)公司應(yīng)履約給付承包費。（1）1994年8月1日，某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議，是股東之間的內(nèi)部約定。某副食品公司作為某大廈有限公司的股東之一，當(dāng)然享有其對某大廈有限公司的經(jīng)營權(quán)，通過該協(xié)議，某副食品公司只是將自己享有這部分對某大廈有限公司的經(jīng)營權(quán)承包給某工貿(mào)公司，同時收取與之相對應(yīng)的承包費。而該承包行為的結(jié)果是，作為某大廈有限公司另一股東的某工貿(mào)公司取得了對某大廈有限公司的整體經(jīng)營權(quán)。雙方的該承包行為及其結(jié)果都不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此該協(xié)議受法律保護(hù)，雙方應(yīng)如約履行。（2）國泰***協(xié)議簽訂后，某工貿(mào)公司按照約定已實際享有了承包經(jīng)營某大廈的獨立核算自主經(jīng)營權(quán)，并且自其承包經(jīng)營后，也一直按國泰***協(xié)議向某副食品公司支付承包費。另在（2007）東民三初字第1號民事調(diào)解書及其后的相關(guān)法律文書中已確認(rèn)了雙方的承包關(guān)系，雙方亦均確認(rèn)期間給付承包費的承包關(guān)系。綜上，某工貿(mào)公司的連續(xù)履行行為證明雙方的承包關(guān)系已確立，某工貿(mào)公司應(yīng)繼續(xù)履行給付承包費的義務(wù)。2、某副食品公司與某工貿(mào)公司一直履行雙方約定的承包費標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)繼續(xù)履行，但原審法院依據(jù)鞍山市某房地產(chǎn)評估有限公司的評估結(jié)果認(rèn)定承包費數(shù)額有法可依。自國泰***協(xié)議簽訂后，某工貿(mào)公司陸續(xù)向某副食品公司交付一定數(shù)額的承包費，說明雙方已實際履行該協(xié)議，在此期間，某工貿(mào)公司對承包費的標(biāo)準(zhǔn)從未提出任何異議。2002年8月28日的會議紀(jì)要明確指出“按照***號協(xié)議交納575萬元承包金有困難的實際情況，雙方商定從2002年8月---2003年8月交納承包金120萬元。”，說明除這一年度外，其他年度承包金一直沿用575萬元的標(biāo)準(zhǔn)。2002年之所以按120萬元交納，是處于當(dāng)時非典時期的考慮。之后在（2007）東民三初字第1號民事調(diào)解書及其后的法律文書中，雙方再次明確大廈開業(yè)后的承包費標(biāo)準(zhǔn)為575萬元。此后，雙方對承包費的標(biāo)準(zhǔn)沒有達(dá)成新的共識，繼續(xù)按照國泰***協(xié)議執(zhí)行。因此，某工貿(mào)公司的實際履行行為及相關(guān)的文件、法律文書均證明雙方一直對約定的575萬元承包費標(biāo)準(zhǔn)無異議，并已實際履行。而依據(jù)某工貿(mào)公司一審向法院提供的“某大廈有限公司支付某副食品公司各款項明細(xì)表”內(nèi)容印證了其一直履行給付承包費的行為。某工貿(mào)公司提供的明細(xì)表“付款”一列，各年度付款金額與某副食品公司提供的“租金收取雙方差額確認(rèn)表”中“被告確認(rèn)額”相一致。某副食品公司對這部分承包費的收取也予以認(rèn)可，只是在金額確認(rèn)上存在差額，該差額的原因在于，某工貿(mào)公司支付給某大廈工程指揮部的款項應(yīng)作為其對某大廈有限公司的投資款，不應(yīng)計入承包費。上述事實說明自國泰***協(xié)議簽訂后，某工貿(mào)公司一直在履行給付承包費的義務(wù)。原審依法定程序委托鞍山市某房地產(chǎn)評估有限公司對某大廈有限公司每一年承包費作出的評估結(jié)果有據(jù)可依，評估標(biāo)準(zhǔn)采用公開市場化標(biāo)準(zhǔn)，并無不妥，且某工貿(mào)公司也并未能出示足以推翻的新證據(jù)，因此原審法院依據(jù)評估結(jié)果認(rèn)定承包費數(shù)額符合法律規(guī)定。上訴人提出評估結(jié)果不符合市場規(guī)律沒有事實依據(jù)，某副食品公司在原審法院審理期間曾提交了相關(guān)地段某承租營業(yè)網(wǎng)點的價格作為依據(jù)，遠(yuǎn)高于協(xié)議中的價格，按其租賃協(xié)議2010年和2011年年租金是1600萬元，面積29000平方米，案涉合同網(wǎng)點的面積雖比其略小，但年租金僅530萬元左右，上訴人是有充足的獲利空間，其有意減低價格轉(zhuǎn)租給他人，是其自行處分其經(jīng)營權(quán)的行為，與國泰***協(xié)議無關(guān)。某副食品公司與某工貿(mào)公司之間的承包關(guān)系，雙方應(yīng)按協(xié)議繼續(xù)履行。3、某大廈有限公司章程中的利潤分配方案與雙方在國泰***協(xié)議中約定的承包方案是兩個不同的法律關(guān)系，而雙方實際只履行了國泰***協(xié)議中的方案，因此應(yīng)繼續(xù)如約履行該協(xié)議。國泰***協(xié)議是某副食品公司將其享有的某大廈的經(jīng)營權(quán)承包給某工貿(mào)公司，同時收取相應(yīng)的承包費，在此情況下，某副食品公司并不參與某大廈的經(jīng)營。這兩處不同的規(guī)定不能混為一談。而事實上，雙方并沒有執(zhí)行章程中的利潤分配方案，只履行了國泰***協(xié)議，某副食品公司也只是依據(jù)國泰***協(xié)議的承包關(guān)系提出訴請，與某大廈有限公司章程無關(guān)。綜上所述，某副食品公司與某工貿(mào)公司間的承包協(xié)議合法有效，承包關(guān)系也已合法建立，原審法院認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確實充分、法律適用正確，依法應(yīng)當(dāng)維持原判。
某大廈有限公司述稱：某大廈有限公司對原審判決第四項服判，其他意見同某工貿(mào)公司的意見。
本院對原審判決認(rèn)定事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案系某副食品公司訴其與某工貿(mào)公司之間關(guān)于承包經(jīng)營某大廈所發(fā)生的承包經(jīng)營權(quán)、承包費糾紛。所以，原審以當(dāng)事人實際訴爭的法律關(guān)系確定本案案由為“承包合同糾紛”，較之本院發(fā)回重審時確認(rèn)的“與企業(yè)有關(guān)的糾紛”案由更為準(zhǔn)確，故應(yīng)予維持。
本案所涉承包系對公司的承包經(jīng)營，即承包人根據(jù)承包合同以向發(fā)包人支付約定的承包費為對價，取得公司一定時期的經(jīng)營控制權(quán)，并由承包人享有企業(yè)經(jīng)營收益，承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的一種經(jīng)營方式。其有公司股東以外的第三人承包和公司股東承包兩類，公司股東承包又存在三種形式：公司與股東簽訂承包合同、股東以公司名義簽訂承包合同、股東與股東簽訂承包合同。本案即是某大廈有限公司兩個股東某副食品公司與某工貿(mào)公司之間簽訂了承包合同國泰***協(xié)議，雙方約定將某大廈全權(quán)交由某工貿(mào)公司、某發(fā)展有限公司（后退出，交由某工貿(mào)公司）自主經(jīng)營、獨立核算。依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”的規(guī)定，公司股東之間可以對公司的紅利分配進(jìn)行自由約定。某副食品公司與某工貿(mào)公司在國泰***協(xié)議中即約定了將某大廈有限公司承包給某工貿(mào)公司，并約定了某工貿(mào)公司支付承包費等相關(guān)事項，而并未約定某工貿(mào)公司交付承包費的前提條件。所以，某大廈有限公司的兩個股東某副食品公司與某工貿(mào)公司簽訂的國泰***協(xié)議，系兩個股東的真實意思表示，不違反我國公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。故對某工貿(mào)公司關(guān)于國泰***協(xié)議不符合法定承包經(jīng)營合同要件應(yīng)為無效的上訴理由，不予支持。
依據(jù)國泰***協(xié)議，某工貿(mào)公司在承包經(jīng)營期間對某大廈有限公司享有自主經(jīng)營、獨立核算的權(quán)利，同時其亦應(yīng)承擔(dān)承包經(jīng)營期間的一切風(fēng)險責(zé)任。雖然某大廈有限公司在公司章程第四十三條對利潤分配規(guī)定：“本公司在依法交納各項稅金后按有關(guān)規(guī)定提取盈余公積、公益金后余下的純利潤，按協(xié)議規(guī)定每年某工貿(mào)公司向某副食品公司交納575萬元的利潤并按協(xié)議規(guī)定遞增”。但雙方在國泰***協(xié)議中對575萬元承包費的交納并未約定以某大廈有限公司盈利為前提條件，此約定系股東對紅利分配達(dá)成的合意，亦系某工貿(mào)公司自愿承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。故對某工貿(mào)公司關(guān)于“一審判決未能結(jié)合公司章程和某大廈有限公司盈虧，單獨認(rèn)定國泰***協(xié)議承包費條款錯誤”的上訴理由，不予支持。
對于某工貿(mào)公司關(guān)于一審法院認(rèn)定事實不清，評估報告不符合法院委托評估的目的、一審判決對雙方從未執(zhí)行575萬元標(biāo)準(zhǔn)的事實未予認(rèn)定的上訴理由。因某工貿(mào)公司一審抗辯每年575萬元承包費過高的理由是“制定承包費的前置條件已經(jīng)發(fā)生了變化”，現(xiàn)評估機(jī)構(gòu)已依據(jù)變化了的前置條件即實際測量面積與原雙方約定的建筑面積的差額對每年575萬元承包費予以了相應(yīng)調(diào)減，所以，原審依據(jù)評估報告的測算對某工貿(mào)公司應(yīng)交納的承包費重新作出判定，與雙方法律關(guān)系并不相沖突，亦符合客觀公平原則。對于某工貿(mào)公司提出的應(yīng)按照市場價格來確定承包費標(biāo)準(zhǔn)的上訴理由。因?qū)Υ藰?biāo)準(zhǔn)沒有事實及法律依據(jù)，亦違背了雙方制定承包費的初衷。故評估報告的最終估價仍以協(xié)議為基礎(chǔ)進(jìn)行測算并無不當(dāng)。某工貿(mào)公司雖對評估報告存有異議但其亦未要求評估機(jī)構(gòu)重新做鑒定。對于一審判決是否對“雙方從未執(zhí)行575萬元標(biāo)準(zhǔn)”的事實予以認(rèn)定，并不能作為承包費標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)減的依據(jù)；至于通過調(diào)解或是董事會決議調(diào)減了部分承包費標(biāo)準(zhǔn)，系因雙方和解或在特殊時期為保證某工貿(mào)公司的正常經(jīng)營并考慮到某工貿(mào)公司的困難而作出的且只對其中某一年承包費的調(diào)整，并非是雙方從此達(dá)成了新的承包費標(biāo)準(zhǔn)。所以，無論是雙方是否執(zhí)行過每年575萬元承包費標(biāo)準(zhǔn)還是通過和解或商議對某一年承包費的變動，均不能作為本案判決承包費數(shù)額的計算依據(jù)。相反，某工貿(mào)公司連續(xù)的履行行為恰恰證明其是認(rèn)可雙方的承包關(guān)系并一直在實際履行。故對某工貿(mào)公司關(guān)于一審認(rèn)定事實不清的上訴理由，亦不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費421，091元，由珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)某工貿(mào)公司自行承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 劉玉喜
審判員 張 輝
審判員 徐宏偉
二〇一五年七月二十四日
書記員 劉玉良
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